文书首部

丁某猥亵儿童、强奸二审刑事裁定书 湖北省孝感市中级人民法院

刑事裁定书 (2022)鄂09刑终106号

公诉机关原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。

当事人

上诉人(原审被告人)丁国文。2021年3月10日因涉嫌犯强奸罪被孝昌县公安局刑事拘留，同日被监视居住。2021年9月10日由孝昌县人民检察院决定监视居住，次日由孝昌县公安局执行。2022年1月13日由孝昌县人民法院决定监视居住。

审理经过

湖北省孝昌县人民法院审理湖北省孝昌县人民检察院指控原审被告人丁国文犯猥亵儿童、强奸罪一案，于2022年3月31日作出(2022)鄂0921刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人丁国文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：被告人丁国文与被害人胡某某(2006年10月2日出生)系邻居关系。2019年暑假的一天晚上、2019年7月的一天晚上、2019年9月的一天上午，被告人丁国文以金钱相引诱，先后三次将被害人胡某某骗到家中，对胡某某实施亲吻、搂抱等猥亵行为。

2020年10月的一天晚上、2020年底的一天晚上、2021年2月5日晚上、2021年2月11日晚上、2021年2月28日晚上，被告人丁国文以金钱相引诱，先后五次将被害人胡某某骗到家中与自己发生性关系。

一审法院认为

原判认为，被告人丁国文为满足其性刺激，多次猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪；其以金钱引诱的手段与无性防卫能力的胡某某发生性关系，其行为又构成强奸罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人丁国文辩解指控的不是事实；其辩护人辩称1、丁国文的供述属违法取得的意见，经查，公安机关对丁国文的第一次讯问时间为2021年3月9日14时11分至2021年3月10日0时50分；第二次讯问时间为2021年3月10日7时30分至2021年3月10日14时15分。公安机关出具的情况说明表明丁国文在接受第一次讯问时精神状态良好，通过核查讯问视频，未发现有违法取证的情形，对此辩护意见不予采纳。辩称2、胡某某陈述不能作为认定事实的依据的意见，经查，孝感市康复医院法医

司法鉴定所司法鉴定意见书载明“检查中未获妄想，注意力集中，记忆力、智能检查未获明显障碍，常识稍缺乏；情绪稳定，接触好，意志活动正常，自知力存在。”武汉市

医院司法鉴定所司法鉴定意见书载明“鉴定中，情感反应稍显幼稚，未获明显幻觉妄想，无病理性优势情感，意志力可，自知力一般。”该两份鉴定均表明胡某某具有意志力及表达能力，其所做陈述能作为依据。辩称3、不能排除与胡某某发生关系的另有其人的意见，经查无证据证实，不予采纳。辩称4、不具有强奸的主观故意；辩称5、胡某某被鉴定为无性防卫能力，不等同于违背了其意志的意见，经查，胡某某案发期间为“边缘智力”，受限于年龄及社会阅历的匮乏，对非婚性行为的认识能力欠缺，为无性防卫能力。被告人丁国文多次以金钱为引诱，与无性防卫能力的胡某某发生性关系，具备强奸的主观故意，其行为构成强奸罪。辩称6、即使有猥亵行为，也可以治安处罚，无需上升到刑事高度的意见，经查，被告人丁国文多次对胡某某实施猥亵行为，应予惩处。辩称7、胡某某本人及其监护人存在过错的意见，经查与事实不符，不予采纳。辩称8、不适用数罪并罚的意见，经查，被告人丁国文在不同的主观故意指引下，实施了多个不同的犯罪行为，其行为应予数罪并罚。被告人丁国文与胡某某居住地较近，与其母亲及本人熟识，询问过胡某某年龄，其以金钱为引诱，多次猥亵胡某某，其行为构成猥亵儿童罪，其与无性防卫能力的胡某某发生性关系，又构成强奸罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条三款、第二百三十六条、第六十九条之规定，判决：被告人丁国文犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年；犯强奸罪，判处有期徒刑五年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月。

原审被告人诉称

宣判后，原审被告人丁国文不服，上诉提出：一、原审判决仅将公诉机关提交的证据予以列明，将该证据本身等同并认定为案涉事实不符合法律规定，也是极其错误的。1.首先，受害人本人的陈述可信度不高，不应直接予以采信。2.其次，丁国文的笔录前后自相矛盾，不能够因为丁国文部分笔录与受害人相一致就进行有选择性的认定。3.再次，受害人与丁国文的笔录诸多矛盾之处并无合理解释，不能排除受害人发生关系的对象另有其人，无法排除合理怀疑。二、原审判决对被告人强奸的主观故意认定错误。1.两次鉴定意见虽然都认定受害人无性防卫能力，但是丁国文一直认为受害人已满14周岁，如果有性行为，在受害人自认其自愿发生关系的情况下，是不违反刑事法律的，而受害人是否具有性防卫能力，是通过司法鉴定以后被告人才知道，在此之前丁国文是不知道这点的。因此，从犯意上来讲，被告人也是不构成犯罪的。2.受害人被鉴定为无性防卫能力，并不等同于性行为违背了其意愿。受害人并没有被鉴定为

人，其不适用最高院、最高检、公安部办理强奸案具体应用法律若干问题的解答中关于与

人发生性关系推定为违背妇女意志的情形，受害人无论是性行为的防卫能力，还是性意愿的防卫能力，均无明显证据证明其性行为违背了受害人的意志，相反其经常主动前往，希望改善家庭环境等都表示其有一定的主动成份，并不是违背其主观意愿、意志的行为。而原审判决直接以鉴定为无性防卫能力就直接认定为违背了妇女意志，将无性防卫能力等同于

人的情况加以适用是错误的，原审判决没有进行任何的分析，在没有明确法律依据的情况下，不应直接将此种情况认定为违背妇女意志发生性关系，主观方面也不应直接认定为由强奸故意。三、本案无法认定丁国文与受害人之间发生了强奸的事实，也不能认定丁国文猥亵的事实。本案中能够反映事实经过的，只有言词证据，无法排除合理怀疑。本案中没有发现任何关于强奸案中最重要的诸如精液等生物标本的证据。原审判决事实认定错误，证据严重不足，在认定事实上的证明责任也本末倒置。丁国文不构成强奸及猥亵儿童罪。请求依法改判。

本院查明

经审理查明，原判认定原审被告人丁国文犯猥亵儿童罪、强奸罪的事实有一审庭审出示并质证的证据证实。经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据应予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人丁国文为满足其性刺激，多次猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪；其以金钱引诱的手段与无性防卫能力的胡某某发生性关系，其行为又构成强奸罪。上诉人丁国文一人犯数罪，应数罪并罚。原审法院根据上诉人丁国文的犯罪事实及情节对其判处的刑罚适当。上诉人丁国文提出自己不构成猥亵儿童罪、强奸罪的上诉理由。经查，上诉人丁国文与受害人胡某某居住地较近，与受害人家庭较熟悉，询问过受害人胡某某年龄。上诉人丁国文以金钱为引诱，多次猥亵胡某某并与无性防卫能力的胡某某发生性关系，有受害人胡某某的陈述，亦有上诉人丁国文的供述，受害人胡某某陈述与上诉人丁国文供述在很多细节上相互印证，受害人胡某某的陈述与其母亲的证实相互印证，在案的其它证据客观真实，均可以证实上诉人丁国文犯猥亵儿童罪、强奸罪的事实。上诉人丁国文提出不构成猥亵儿童罪、强奸罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款(一)项之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 罗亚东

审 判 员 董 琳

审 判 员 黎艳平

二〇二二年六月二十二日

法官助理 郝 君

书 记 员 胡羽青

附法律依据附法律条文：中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款(一)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。

本案法律依据

中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) 第236条1款1项

中华人民共和国刑法(2020修正) 第236条

中华人民共和国刑法(2020修正) 第237条3款

中华人民共和国刑法(2020修正) 第69条