文书首部

何某强奸、猥亵儿童二审刑事裁定书 湖北省荆州市中级人民法院

刑事裁定书 (2023)鄂10刑终68号

公诉机关原公诉机关湖北省监利市人民检察院。

当事人

上诉人(原审被告人)何某。2019年7月3日曾因犯强奸罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年(刑期至2019年9月5日止)。2022年5月10日因涉嫌强奸罪被监利市公安局羁押，同月12日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于湖北省监利市看守所。

审理经过

湖北省监利市人民法院审理的湖北省监利市人民检察院指控原审被告人何某犯强奸罪、猥亵儿童罪一案，于2023年2月1日作出(2022)鄂1023刑初512号刑事判决。宣判后，原审被告人何某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法讯问上诉人何某，听取了其上诉意见，并对原审判决认定的事实和证据进行了全面审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定被告人何某的犯罪事实如下：

(一)强奸。2020年，被告人何某通过“抖音”ＡＰＰ认识了被害人曾某某(女)。2020年夏天，何某在湖北省监利市

室内及曾某某家附近的空地上多次对曾某某实施奸淫。

(二)猥亵儿童。2022年上半年期间，被告人何某通过“闺蜜大本营”微信群添加了被害人程某(女)、宋某甲(女)、张某某(女)为微信好友。何某与三名被害人用微信软件聊天时，多次将淫秽照片传送给三名被害人。

原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证，并予确认的下列证据予以证实：

1.户籍证明、出生证明，证明本案被害人的实际年龄及证人、被告人的户籍、身份情况。

2.被害人曾某某的陈述证明，他(指何某)说他是医生，我就觉得他人挺好的，他第一次来的时候，是2020年夏天的一个晚上，他用微信联系我，我微信回答他后他就直接来我家门口，我就偷偷的开门，他一进屋，不让我开灯，他就直接拉我进一楼的一间房间的床上，进去就开始脱我衣服，然后亲我身体，摸我身体，他也把衣服脱了，我就平躺在床上，他用鸡鸡在我拉尿的地方蹭，想插进去，我当时没让他插进去，就只是在那里磨蹭了一会儿，他就穿衣服走了，他随后就给我微信说等我放假了他再来。他找我做这样的事应该有5-6次。做这样的事就第一次在我家一楼的房间，后面几次都是在我家旁边的空地上。每次都是跟第一次一样，他的鸡鸡在我拉尿的地方磨蹭。记得第一次时他的手机后面的灯闪过几次，但拍没拍照我就不清楚了。

3.被害人宋某某的陈述证明，通过程某认识何某，何某让我进他的“闺蜜大本营”微信群。2022年1月，程某说要和何某见面，就喊让我陪着她一起，还有李某某，当时见面程某好像生了气就走了。后来程某不理他了，何某就老骚扰我，跟我发了一些隐私、裸体照片。他发的这些照片，我内心很反感，影响了我的学习，让我成绩直线下降，因为我怕被人知道，也怕何某曝光这些事，对我造成了很大影响。我知道何某还跟程某、宋某乙、张某某、程某某、周某某、王某某发过这些照片。

4.被害人程某的陈述证明，是我一个同学把我拉进“闺蜜大本营”的微信群，群主叫何某，他是从微信群里加的我，跟我发过大尺度的图片，和我们见过面。应该是2022年1月的一天，那天我和宋某甲及其朋友李某某一起去的，何某是骑电动车来的，见面之后就感觉他很不注意了，很直接跟我发一些文字、语音、图片，发过没有穿裤子的照片和视频。

5.被害人张某某的陈述证明，我感觉何小飞像有病，会主动给别人发暴露的照片，有一回啥也没有跟我说直接就发来他下面鸡鸡的照片。何小飞还向程某发过，有一回程某给我看手机里的照片，我说你还看这些照片，程某说是何小飞拍照了发给她的。

6.证人周某某的陈述证明，我通过张某某认识的何小飞，何小飞在“闺蜜大本营”的微信群里搞过多人视频。何小飞没有跟我发过大尺度的照片，但是张某某告诉我何小飞跟她发过大尺度的照片。

7.证人王某某证言证明，在“闺蜜大本营”的微信群里认识的何小飞。

8.证人宋某乙证言证明，跟程某认识的何小飞，何小飞跟张某某发过大尺度的照片，张某某发给我，我看后删了。

9.证人田某证言证明，我听何某说过，他手机上加了很多小妹妹的微信，并向我展示过他手机里的照片，也微信发过我一些比较色情的照片。

10.辨认笔录证明，曾某某、宋某甲、宋某乙、程某、张某某、周某某辨认出何某为何小飞。

11.现场勘验检查笔录、现场方位图及照片等证明，案发现场的方位、概貌情况及相关实物照片。

12.判决书证明本案被告人何某因犯强奸罪于2019年7月3日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年。

13.相关书证证明，本案的发破案经过，本案所涉及的相关法律文书及被告人何某在家中被民警传唤到案的相关情况。

14.电子证据证明，本案中从被告人何某使用的手机里提取所涉图案为淫秽图案及部分聊天记录。

15.被告人何某的供述与辩解证明，2020年6月左右，我通过抖音认识了一个叫“怡”的女孩，就通过微信挑逗勾引她，那天晚上10点钟左右，她就用微信发了她家的定位给我，我就从家里骑摩托车到她家对面，我们碰面后，我就让她跟我往她家屋旁边一块空地走去，到了一个没人的地方，我找了一块她家乘凉的毯子垫在地上，接着我就亲她嘴，脱光她衣服，亲她身体，摸了她胸部、全身，接着我脱掉自己的裤子，我用我的生殖器放在她的生殖器接触摩擦，我用手机拍照和录视频被她用手给我挡住了，她不让我拍，不配合我了，我蛮躁，穿上衣服不欢而散，骑摩托车回来了。一共和她亲热了三次，第一次是在她家一楼一间卧室里的床上，其余的二次都是在她家屋旁边一块空地，三次都用我的生殖器在她的生殖器那里摩擦了的。除了跟这个小女孩亲热过，其他的都没有身体接触，都只是通过网络发一些女孩子的胸部和生殖器的一些照片和视频，然后对方找我要钱，我就断断续续的发一些红包和转账给她们。我有时候看一些色情视频了之后，就想发泄，就要这些女孩子发一些裸照和视频过来。

一审法院认为

原审法院认为，被告人何某多次奸淫不满十周岁的幼女；猥亵多名儿童，其行为已构成强奸罪、猥亵儿童罪。公诉机关的指控成立。被告人何某在其家中被公安民警依法传唤到案，不属于自动投案，不应认定为自首。被告人何某到案后能如实供述其主要罪行，愿意接受处罚，可以对其从轻处罚。被告人何某在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照刑法修正案(十一)之前的《中华人民共和国刑法》第二百三十六条一款、第二款及《中华人民共和国刑法》第二百三十七条三款(一)项、第六十五条一款、第六十七条三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，原审法院作出判决：被告人何某犯强奸罪，判处有期徒刑九年六个月，犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年六个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月。

原审被告人诉称

被告人何某提出上诉称：(1)其与被害人曾某某只有性器官接触，并未发生性关系，原判按强奸既遂处理错误。(2)其与被害人曾某某只有二次接触，第三次未见面成，原判认定其多次奸淫幼女与事实不符。(3)其到案后如实供述罪行，并有自首情节，原判量刑过重。

经二审审理查明，原判认定上诉人何某多次奸淫不满十周岁的幼女曾某某，并向多名不满十二周岁的儿童发送淫秽图片的事实清楚。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。

针对上诉人何某所提上诉理由的主要内容，结合本案证据，现就原判所认定的事实和相关法律适用问题，进行综合审查评判如下：

首先，有被害人曾某某的陈述在卷证实，曾某某通过抖音认识被告人何某，并相互加了微信。2020年夏天的一个夜晚，被告人何某骑摩托车到被害人曾某某家中，在曾某某家一楼的房屋内，被告人何某脱光曾某某衣服，对被害人进行亲吻摸捏，并让曾某某用嘴舔其生殖器，后将其生殖器插入曾某某阴道，因被害人疼痛，未让其插入。此后，被告人何某又多次到曾某某家中，在曾某某家屋旁的空地上，又采取相同手段先后多次对被害人曾某某进行奸淫，共计有五、六次。

本院查明

经审查认为，上诉人何某为达到性满足，多次到被害人曾某某家中对不满十周岁的幼女进行性侵害，且双方生殖器均已接触，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)([84]法研字第7号)之规定，只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。虽然该《解答》现已被废止，但其中关于未成年人的保护性规定和法律解答精神仍被承续适用。上诉人何某与该幼女有生殖器接触，即可认定其对该幼女实施了奸淫，对其奸淫幼女的行为可不作既遂与未遂区分。原判认定其多次奸淫不满十周岁幼女曾某某的事实成立。

其次，在案证据证实，2022年上半年，被告人何某通过“闺蜜大本营”微信群添加了被害人程某、宋某某、张某某为微信好友。此后，被告人何某在与三名不满十二周岁的被害人使用微信软件聊天以及见面交往过程中，多次将其拍摄的生殖器照片或其它淫秽视频和照片传送给三名被害人。原判认定其猥亵多名儿童的事实清楚。

其三，在案证据证实，本案系公安机关根据相关线索掌握犯罪嫌疑人何某在网络上发送淫秽图片及视频，涉嫌犯罪，而依法将被告人何某传唤到案，进而对该案进一步展开侦查，从而得以侦破案件。被告人何某不具备犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，依法不应认定为其有自首情节。

其四，上诉人何某多次奸淫不满十四周岁的幼女，其行为构成强奸罪，因其奸淫幼女的行为发生在刑法修正案(十一)之前，依照刑法修正案(十一)之前的《中华人民共和国刑法》第二百三十六条二款的规定，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内从重处罚，且其奸淫的对象为不满十周岁的农村留守儿童，更应依法从严惩处。上诉人何某还多次将淫秽图片传送给多名儿童，其行为还构成猥亵儿童罪，依照刑法二百三十七条三款(一)项的规定，应处五年以上有期徒刑。原判综合考虑其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其系累犯，到案后如实供述自己的主要罪行，愿意接受处罚等法定酌定情节，依法在刑法

规定的量刑幅度内对其作出从重处罚，原判定罪量刑并无明显不当。

综上，上诉人何某所提“其与被害人曾某某只有性器官接触，原判按强奸既遂处理错误；其与被害人曾某某只有二次接触，原判认定其多次奸淫幼女与事实不符；其有自首情节，原判量刑过重”之上诉理由，没有事实和法律依据，其上诉意见不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人何某多次奸淫不满十四周岁的幼女，其行为构成强奸罪，且其奸淫的对象为不满十周岁的农村留守儿童，更应依法从严惩处。上诉人何某还多次将淫秽图片传送给多名儿童，其行为还构成猥亵儿童罪。原判综合考虑其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其系累犯，到案后如实供述自己的主要罪行，愿意接受处罚等法定酌定情节，依法在刑法

规定的量刑幅度内对其作出从重处罚，原判定罪量刑并无明显不当。上诉人何某所提“原判认定事实和适用法律错误，量刑过重”之上诉意见不能成立，不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款(一)项的规定，裁定如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 刘军平

审判员 方兆新

审判员 王劲松

二〇二三年四月十八日

书记员 田思思

本案法律依据

中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) 第201条

中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) 第236条1款1项

中华人民共和国刑法修正案(十一)

中华人民共和国刑法(2020修正) 第236条1款

中华人民共和国刑法(2020修正) 第236条2款

中华人民共和国刑法(2020修正) 第237条3款1项

中华人民共和国刑法(2020修正) 第65条1款

中华人民共和国刑法(2020修正) 第67条3款