篇四｜代理“自己投注”的金额，能不能从赌资中扣掉

回答

代理自己投注金额是否应从赌资中扣除：不扣除说与扣除说的案例分歧及规范依据

摘要

网络赌博、跨境赌博及区块链赌博案件中，代理人员利用代理账号或会员账号自行投注的金额，是否应从开设赌场罪的赌资总额中扣除，是当前刑事司法实践中极具争议的技术性难题。围绕这一问题，实务中形成了“不扣除说”与“扣除说”两种立场。不扣除说以《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的文义为据，强调代理账号的归集性、自投的经营目的性以及资金混同下的证明困难，主张将代理自投金额整体计入开设赌场赌资；扣除说则以“接受他人投注”的限缩解释、罪刑法定、禁止重复评价、罪责刑相适应和存疑有利于被告为理论支点，主张将纯个人参赌金额、无效自注、重复投注及不能排除合理怀疑的部分剔除。搜索结果所反映的裁判样本显示，不扣除说在多数法院中居主流地位，但并非全国统一规则；扣除说在部分法院、部分案件及学术讨论中具有相当影响力，且常通过“实际投入额”“有效投注”“初始赌资”等技术性方法间接实现。本文在梳理规范依据、典型案例、教义学争议、证据规则、量刑影响与技术审查方法的基础上，主张不应在“一律扣除”与“一律不扣除”之间二选一，而应建立以“投注是否属于开设赌场经营行为的组成部分”“是否具有独立赌博罪的不法内涵”“是否属于刑法意义上的有效投注”为核心的类型化审查框架，并配套明确的举证责任与审计、电子数据审查规则。唯有如此，才能在打击网络赌博犯罪与贯彻罪责刑相适应、禁止重复评价之间取得平衡。

一、问题界定、材料与方法

（一）问题界定

本文所称“代理自己投注的金额”，是指赌博网站代理人员利用其代理账号、子账号、会员账号或实际控制的他人账号，自行下注形成的投注金额。其与“代理接受他人投注金额”相对。实践中，代理人员可能同时具有三重身份：一是赌博网站的代理或推广者；二是赌场经营活动的组织者、管理者；三是参赌人员。由此产生的问题是：代理自己投注的金额，在认定开设赌场罪“赌资数额”时，是否应计入？如计入，是否会导致将个人赌博行为重复评价为开设赌场经营行为？如扣除，扣除的边界、证明标准与举证责任如何确定？

这一问题并非单纯的数额计算问题，而是涉及开设赌场罪实行行为范围、赌博罪与开设赌场罪的罪间关系、禁止重复评价原则、想象竞合与吸收犯理论、刑事证明责任分配以及网络赌博电子数据审查等多个层面。搜索结果首条摘要即指出，司法实践中存在显著分歧，尚未形成全国统一的绝对标准，但主流倾向为不予扣除（见本主题首条搜索摘要）。[[1]]进一步指出，实务中存在两种完全不同的裁判观点：一种认为代理人自己下注金额属于开设赌场赌资，不应扣除；另一种则认为代理人自己投注金额属于普通赌资，不应计入开设赌场罪，并指出司法解释表述不够明确导致不同地域法官对“接受投注”的文义理解不同，出现同案不同判现象[[2]]。

（二）材料与方法

本文主要依据 supplied search results 中的规范摘要、案例摘要、学术观点摘要与技术审查材料，结合刑法教义学与刑事证据法原理进行分析。需要说明的是，搜索材料多为摘要性内容，部分裁判文书仅有案号或案例名称，未能呈现完整裁判理由；部分网页编号为搜索材料内部标识，本文以“Web Page X”形式内联标注，以便对应。本文不另列参考文献，所有引用均在行文中直接标明。

（三）核心结论预告

本文的基本结论是：第一，现行刑法与司法解释并未对“代理自投金额是否扣除”作出明确、统一的正面或反面规定，规范供给不足是分歧的根源。第二，不扣除说在多数裁判中居主流，但其理由多依赖文义解释、经营目的解释与证据混同的现实困难，存在将“经营手段”与“赌资”混同、可能导致量刑升档过快的风险。第三，扣除说具有教义学上的正当性，但若不加类型化，也可能走向“机械扣除”而放纵犯罪。第四，较为妥当的方案是建立“类型化+实质解释+证据规则”的三阶判断：先区分纯个人参赌、经营性自注与虚假无效自注；再判断该投注是否属于开设赌场经营行为的组成部分；最后依控辩举证情况适用存疑有利于被告规则。第五，应通过司法解释、指导案例、审计与电子数据规范，明确“有效赌资”概念与扣除边界。

二、规范依据梳理：现有规则能提供什么、不能提供什么

（一）刑法第303条：开设赌场罪与赌博罪的规范结构

刑法第303条同时规定赌博罪与开设赌场罪。赌博罪的核心行为是“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”；开设赌场罪的核心行为是“开设赌场”。二者保护法益均涉及社会管理秩序，但行为构造不同：赌博罪处罚的是参与赌博的组织化、常业化行为；开设赌场罪处罚的是经营赌场、组织赌博、接受投注的行为。代理人员自行投注，若仅属个人参赌，原则上应落入赌博罪或治安处罚的评价范围；若其自投是开设赌场经营活动的组成部分，则可能被开设赌场罪吸收。问题在于，刑法条文本身并未给出“赌资”的计算规则，也未明确自投金额的归属。

（二）2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条

根据2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，赌资包括用作赌注的款物、换取筹码的款物以及通过赌博赢取的款物；对于网络赌博，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定（见本主题第二条搜索摘要；[[3]][[4]][[5]]。该条确立了“赌资”的实质标准：为赌博目的投入的款物。但该条并未区分投注主体，也未回答“代理自己投注是否属于为开设赌场投入的赌资”。从文义看，“用作赌注的款物”当然包括代理自己下注的款物；但从体系看，开设赌场罪的赌资应是“接受他人投注”形成的资金，而非行为人自身参赌资金。

（三）2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》是当前网络开设赌场案件最核心的规范依据。该意见第三条规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定[[6]][[7]]。该条在文义上未将代理人自身下注排除在外，这成为不扣除说的主要规范依据[[8]][[9]][[10]]。同时，该意见关于“担任代理并接受投注”的定性，又为扣除说提供了另一解释空间：开设赌场罪的实行行为是“接受投注”，代理自己投注不存在“接受”他人投注的动作，故不应计入[[11]][[12]]。

（四）2020年《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》

2020年《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》强调要依据实际控制人账户内的投注金额并结合其他证据认定，坚持“主客观一致”原则（见本主题第四条搜索摘要；[[13]]。该意见为区分不同性质资金提供了空间：账户内的投注金额并非当然全部计入，而应结合账户控制关系、资金流向、投注主体等证据综合认定。[[14]]进一步指出，法院在认定网络赌博赌资时，必须遵循“主客观一致”和“罪责刑相适应”原则，不能机械地将所有转账上分视为有效赌资，而应结合平台运营特征、参赌人员主客观表述及日常逻辑，剔除未产生实际输赢结果的无效投注。

（五）电子数据与区块链存证规则

《人民法院在线诉讼规则》第16条规定，通过区块链技术存储并经技术核验一致的数据，可推定其“上链后未经篡改”[[15]]。这为区块链赌博案件中链上投注记录的真实性认定提供了规则，但该推定仅解决“数据是否被篡改”，并不解决“该数据是否对应刑法意义上的有效投注”。因此，辩护方仍可通过智能合约代码逻辑、链下资金凭证、账户控制权归属等证据，证明特定上链记录属于无效自注或对冲式自注[[16]][[17]][[18]]。

（六）地方文件与会议纪要：尚无统一扣减边界

搜索结果多次显示，近年来最高人民法院或各省级高院并未出台专门针对“代理账户自主投注金额扣减边界”的最新全国统一指导文件或会议纪要。核心规范仍为2005年解释与2010年意见[[19]][[20]][[21]]。[[22]]（2025年6月文章）指出，实务中关于“代理自己投注的金额”是否应扣除存在争议，部分法院认为不应扣除，部分法院认为应当扣除。[[23]]提到2010年左右最高法法官透露“正研制有关赌博的司法解释”，但属于历史信息，未提及当前针对该具体技术细节的立法动态[[24]]。因此，规范层面的结论是：现有规则提供了赌资认定的一般方法，但未对代理自投金额的扣除问题作出明确指引；分歧主要依赖法官对“接受投注”“赌资”“经营行为”的解释。

三、不扣除说的规范逻辑与裁判样本

（一）文义解释：投注点数不区分投注主体

不扣除说的首要理由是文义解释。2010年意见规定赌资按照“在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额”认定，文义上并未排除开设者、代理人自身的投注[[25]][[26]][[27]]。代理账号下的投注记录，无论投注人是谁，均归集于该账号，形成“投注点数”。在技术层面，赌博网站后台通常只显示账号、投注额、输赢、上下分等数据，并不当然区分“代理本人”与“下线赌客”。因此，只要投注记录产生于代理账号，便可计入赌资。[[28]]引用邵诗巍律师文章及案例（如（2019）渝0114刑初188号、（2017）京0108刑初2095号）明确指出，根据《网络赌博意见》，被告人自己投注的金额不应也不能从赌资数额中减除[[29]]。[[30]]亦引用部分司法案例认为，被告人既是代理人又是参赌人员，其自己投注的金额不应也不能从赌资数额中减除[[31]]。

（二）目的解释：自投服务于开设赌场经营

不扣除说的第二种理由是目的解释。代理人员自行下注，往往不是为了单纯营利，而是为了“增加资金流水”“吸引其他赌客”“示范赌博”“维持账户活跃度”或获取返佣。搜索结果首条摘要指出，代理人（开设赌场者）在自家开设的赌场中下注，其主要目的往往不是“营利”，而是为了增加资金流水、吸引其他赌客或示范赌博，因此该行为被视为开设赌场整体犯罪活动的一部分，而非独立的赌博罪（见本主题首条搜索摘要）。广西柳州“叶某某案”中，法院明确认为，行为人下注是为了招揽赌客，不存在在自家赌场营利的客观可能性，故计入开设赌场赌资，且不构成独立的赌博罪（见本主题首条搜索摘要；[[32]][[33]]。[[34]]指出，在赌博网站运营中，代理人是否直接“接受投注”只是运营模式的不同，没有实质性区别；判断是否构成开设赌场罪不应仅以是否直接接受投注为标准，而应侧重于行为是否属于“经营管理赌场，组织赌博活动”[[35]]。据此，代理自投若属于经营管理活动的一部分，便不应从赌资中剔除。

（三）证据与政策：混同难以区分，整体打击

不扣除说的第三种理由是证据与政策考量。代理账号往往同时用于接受下线投注和自身投注，资金高度混同；若要求控方逐笔区分，既不现实，也可能导致大量犯罪数额无法认定。[[36]]强调，大多数法院对扣除辩解持谨慎态度，常以证据角度（无法证明区分）回避法律适用，或直接依据司法解释文义解释予以驳回[[37]]。[[38]]和[[39]]指出，司法解释倾向于不扣除，且很多法院判决不同意扣除，认为自行下注金额应全部计入[[40]][[41]]。此外，网络赌博犯罪具有跨地域、隐蔽性强、证据易灭失等特点，整体认定有利于打击犯罪。[[42]]认为，代理账号既接受他人投注又接受自己投注，且往往与分成有关，整体视为开设赌场的经营行为[[43]]。

（四）典型裁判样本

从搜索结果看，不扣除说的裁判样本包括：

广东省高院在相关申诉案件中驳回扣除请求（见本主题首条搜索摘要；[[44]]。

韶关中院相关判决持不扣除立场[[45]]。

广西柳州中院“叶某某开设赌场案”（入选《中国法院2024年度案例》），判决维持原判，未扣除叶某某自身下注的40万元（见本主题第四条搜索摘要；[[46]][[47]]。

（2019）渝0114刑初188号、（2017）京0108刑初2095号等案例，明确自己投注金额不应从赌资中减除[[48]]。

《中国法院2024年度案例》中的案例认为，根据“两高”解释，赌资按实际投注点数认定，文义上并未排除开设者自身投注；开设者自投往往是为了刷流水、招揽赌客或示范，具有开设赌场目的（见本主题第二条搜索摘要）。

（五）不扣除说的评价

不扣除说的优势在于：操作简便，避免因证明困难导致犯罪数额大幅缩水；契合网络赌博账号归集、资金混同的技术现实；能够回应代理自投的经营目的。但其风险同样明显：第一，可能将纯个人参赌行为纳入开设赌场罪，违反罪刑法定与禁止重复评价；第二，可能导致赌资数额虚高，轻易突破“情节严重”30万元门槛，造成量刑升档过快；第三，可能将重复投注、对冲自注、脚本自动下注等无效流水计入，违背“主客观一致”；第四，可能使代理人员仅因自投少量资金而被认定为巨额赌资，罪责刑不相适应。[[49]]所强调的“不能机械地将所有转账上分视为有效赌资”正是对不扣除说风险的修正。

四、扣除说的规范逻辑与裁判样本

（一）限缩解释：“接受他人投注”不包括自投

扣除说的核心规范逻辑是对“接受投注”作限缩解释。2010年意见将“担任代理并接受投注”规定为开设赌场行为。从文义看，“接受”意味着代理人员作为接收方，接收“他人”的投注；代理自己下注，不存在“接受他人投注”的动作。[[50]]明确指出，依据相关司法解释，“接受他人投注”才构成开设赌场罪，代理人并非“他人”，因此代理人投注的数额不应计入其开设赌场的涉案总额，只能计算从他人处接受的投注金额；代理人个人投注行为如符合赌博罪要件，可构成赌博罪，与开设赌场罪数罪并罚[[51]]。[[52]]也指出，代理仅接受他人投注的金额才应计入犯罪数额，代理本人投注的赌资不应计算在内[[53]]。[[54]]主张，代理人的个人参赌资金应从开设赌场罪（经营性）的犯罪数额中剔除，因为其性质不同于“接受他人投注”[[55]]。

（二）罪刑法定与体系解释：避免轻行为重罚

扣除说的第二种理由是罪刑法定与体系解释。若将代理自投金额计入开设赌场赌资，可能出现体系矛盾：自己赌博数额再大，可能仅构成治安处罚或赌博罪；而接受他人投注数额再小，即构成开设赌场罪且金额累加导致重刑（见本主题第九条搜索摘要）。这种“自己赌”与“接受他人赌”在规范评价上的差异，要求对“接受投注”作限缩解释。[[56]]指出，有法院认为代理自己投注的金额应当扣除[[57]]。[[58]][[59]]提及“第一种意见”认为，被告人自身参赌属于赌博罪范畴，与开设赌场罪客体不同，若证据确凿，应从开设赌场赌资中扣除[[60]][[61]]。

（三）禁止重复评价与罪间关系

扣除说的第三种理由是禁止重复评价原则。若代理自投行为既被计入开设赌场罪赌资，又被评价为赌博罪，即对同一不法内涵进行重复评价。[[62]]将重复评价定义为对同一不法内涵和罪责内涵的重复考量[[63]]。[[64]]指出，想象竞合犯的本质是实质的一罪，应“从一重处罚”而非并罚，否则违反禁止重复评价原则[[65]]。[[66]]通过案例说明，当一个行为同时触犯非法经营罪和开设赌场罪时，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚[[67]]。因此，若代理自投构成独立赌博罪，则不应再将其计入开设赌场赌资；若自投仅是开设赌场经营手段，则不应另定赌博罪，但也不应在赌资计算上重复叠加。[[68]]直接提出：“如何一体评价代理人自身投入行为与接受他人投入的行为呢？是构成单一开设赌场罪，还是开设赌场罪与赌博罪数罪并罚，亦或是指定其中一个罪名？”并指出目前司法实践中各地理解有差异[[69]]。

（四）罪责刑相适应与“情节严重”升档

扣除说的第四种理由是罪责刑相适应。开设赌场罪“情节严重”的标准之一是赌资累计达到30万元以上（见本主题第九条搜索摘要）。若计入代理自投金额，极易导致累计赌资突破30万元门槛，从而触发五年以上十年以下的加重法定刑；若扣除自投金额，可能使赌资低于30万元，从而降档至五年以下有期徒刑。[[70]]指出，实务中若能区分，法院倾向于扣除个人参赌金额以减轻量刑[[71]]。上海华某某案则通过“实际投入额”而非“累计投注额”认定赌资，避免重复计算导致升档。该案中，法院发现“百家乐”等游戏存在投注滚动累计导致的重复计算问题，原审法院未将200余万累计投注额全部认定为赌资，而是参考实际输赢结算额，认定未达30万，故不构成“情节严重”；最高检抗诉认为应认定情节严重导致量刑畸轻，但法院维持原判（见本主题第九条搜索摘要；[[72]][[73]]。[[74]]亦强调“主客观一致”和“罪责刑相适应”，要求剔除未产生实际输赢结果的无效投注[[75]]。

（五）典型裁判样本

扣除说的裁判样本包括：

吉林长春中院在相关案件中认定，被告人开设赌场前的个人参与赌博资金不可计入赌资数额，对包含个人投注在内的总额予以纠正[[76]]。

《刑事审判参考》第1347号案件虽主张计入，但也指出若能查明可酌情考虑；实务中多地司法机关已作出剔除处理[[77]]。

[[78]]主张“代理自身的赌博行为与其帮助开设赌场行为涉及的金额不应混同计算”，建议在认定代理本人开设赌场赌资时，将其自身的投注金额予以扣减[[79]]。

[[80]]列举司法实践中剔除无效流水的5类情形，强调“重复投注”“充值未赌直接提现”等剔除规则[[81]]。

[[82]]提到有法院认为代理自己投注的金额应当扣除[[83]]。

[[84]]主张代理个人参赌资金应从开设赌场罪犯罪数额中剔除[[85]]。

（六）扣除说的评价

扣除说的优势在于：契合罪刑法定与禁止重复评价；避免量刑升档过快；促使控方精确取证；保护被告人合法权益。但其风险在于：第一，若代理自投与下线投注高度混同，机械要求扣除可能导致犯罪数额无法认定；第二，若代理人员将个人参赌伪装为“经营自注”，可能借扣除逃避处罚；第三，扣除后是否另定赌博罪、是否数罪并罚，实践中标准不一；第四，扣除的操作复杂，可能增加司法成本。因此，扣除说不能停留在“一律扣除”的口号上，而应建立类型化与证据规则。

五、案例分歧的深层原因

（一）规范文义模糊：“投注”“接受投注”“赌资”关系不清

分歧的首要原因是规范文义模糊。2005年解释与2010年意见分别使用“投注”“接受投注”“赌资”三个概念，但未明确三者关系。赌资按“投注点数”认定，似乎包括所有投注；开设赌场罪的行为是“接受投注”，似乎仅指接受他人投注。于是，不扣除说抓住“投注点数”的文义，扣除说抓住“接受他人投注”的文义。[[86]]明确指出，司法解释表述不够明确，导致不同地域法官对“接受投注”的文义理解不同，出现同案不同判现象，需要相关部门发布更细致的司法解释或指导案例[[87]]。

（二）代理模式多样：账号归属与资金性质复杂

网络赌博代理模式多样：一级代理、多级代理、信用额度代理、会员账号、子账号、对冲账号、脚本账号等。代理人员可能用代理账号接受下线投注，又用同一账号或会员账号自行下注；可能用他人身份注册账号；可能通过智能合约自动对冲。[[88]]指出，代理人是否直接“接受投注”只是运营模式的不同，没有实质性区别[[89]]。[[90]]指出，代理人自身投入与接受他人投入的一体评价存在争议[[91]]。账号归属与资金性质的复杂化，使“自投”与“他人投注”的区分在技术上困难。

（三）证据结构：后台数据、资金流水与口供的局限

赌博网站后台数据通常由平台控制，跨境平台可能拒绝提供底层交易日志，服务器处于脱管状态。此时，控方往往依赖资金流水、同案犯口供、被告人供述等认定赌资。[[92]]指出，当因服务器不在国内、IP难追、账户混乱、电脑数据灭失等原因导致实际获利难以查清时，公诉机关不得进行类推计算，应将存疑利益分配给被告人，对无法查清的部分依法不予认定[[93]]。[[94]]指出，若足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金，可按该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但允许嫌疑人提出合理辩解[[95]]。证据结构的不完整，使法院倾向于以“无法区分”为由不扣除，或反之适用存疑有利于被告。

（四）政策与法益衡量：打击犯罪与权利保障的张力

网络赌博犯罪高发，跨境化、技术化趋势明显，司法机关面临打击压力。不扣除说契合“整体打击”的政策导向；扣除说则强调权利保障与罪责刑相适应。[[96]]指出，网络开设赌场犯罪形式多样、犯罪率居高不下[[97]]。在这种背景下，法院可能倾向于不扣除以扩大打击面；但在具体量刑时，又通过主从犯、缓刑、坦白等情节进行平衡。[[98]]指出，大多数法院对扣除辩解持谨慎态度，常以证据角度回避法律适用[[99]]。这种政策与法益的张力，是分歧长期存在的重要原因。

（五）量刑升档压力：30万元标准的刚性

开设赌场罪“情节严重”的30万元赌资标准具有刚性。若将代理自投金额计入，极易突破30万元；若扣除，则可能降档。[[100]]至[[101]]的规范摘要显示，赌资计算存在“点数×金额”与“实际支付资金数额”的不同理解，最新司法实践提出“参赌人员每天最大投注额+总赢取额”等更精细算法，以避免滚动投注重复计算[[102]][[103]][[104]]。[[105]][[106]]的上海华某某案则显示，法院通过“初始实际或虚拟投注金钱数额”认定赌资，避免累计投注额虚高[[107]][[108]]。量刑升档压力使法院在数额认定上采取技术性调节，而非直接宣示扣除规则。

六、教义学重构：接受投注的实质范围与自投定性

（一）开设赌场罪的实行行为：经营、组织与接受投注

开设赌场罪的实质是经营赌场、组织赌博。代理接受投注只是开设赌场的一种行为方式，而非全部。[[109]]指出，判断是否构成开设赌场罪不应仅以是否直接接受投注为标准，而应侧重于行为是否属于“经营管理赌场，组织赌博活动”[[110]]。[[111]]引用最高人民法院指导案例147号，明确陈淑娟、赵延海“面向社会公众招揽赌客参加赌博”且“为赌博网站担任代理并接受投注”，具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪[[112]]。[[113]]提到司法裁判中运用“同类解释规则”，认为与“建立赌博网站并接受投注”类似的行为（如担任代理）依法应当认定为开设赌场的行为[[114]]。因此，代理自投是否计入赌资，不能仅看“是否接受”的形式，而应看其是否属于经营、组织赌博的组成部分。

（二）自投的三种类型

本文主张将代理自投分为三类：

纯个人参赌型：代理人员以个人营利为目的，利用会员账号或代理账号自行下注，与开设赌场经营活动无直接关联。此类投注属于赌博行为，若符合赌博罪要件，应另定赌博罪；若不符合，应作治安处罚。其金额不应计入开设赌场罪赌资。

经营性自注型：代理人员为增加流水、招揽赌客、示范赌博、维持账户活跃度、获取返佣或对冲风险而自行下注。此类投注是开设赌场经营活动的组成部分，可整体评价为开设赌场行为，不另定赌博罪；但应避免重复计算，且应区分“有效投注”与“无效流水”。

虚假无效自注型：代理人员通过脚本、外挂、智能合约对冲、自我交易、重复投注、充值未赌直接提现等方式制造的投注记录，未产生真实资金转移或真实赌博风险。此类投注不属于刑法意义上的“投注”，必须从赌资中剔除。

（三）类型化的评价规则

对于纯个人参赌型，原则上不应计入开设赌场赌资。理由是：该行为缺乏“接受他人投注”的要素，也不属于经营赌场的组成部分；若计入，违反罪刑法定与禁止重复评价。但若代理人员将个人参赌与经营行为混同，难以区分，则应按证据规则处理，不能一概推定计入。

对于经营性自注型，可以计入开设赌场赌资，但应满足两个条件：第一，有证据证明该自投服务于经营目的，而非单纯个人赌博；第二，该投注属于有效投注，未通过虚假手段虚增。若无法证明经营目的，则应推定为个人参赌，适用存疑有利于被告。若经营性自投与接受他人投注在同一账号内混同，控方应承担区分不能的不利后果，或至少将不能排除的部分剔除。

对于虚假无效自注型，必须剔除。[[115]]强调不能机械地将所有转账上分视为有效赌资，应剔除未产生实际输赢结果的无效投注[[116]]。[[117]]列举的“重复投注”“充值未赌直接提现”等剔除规则，正适用于此类[[118]]。区块链案件中，智能合约的自动对冲、跨链筹码流转可能制造大量无效上链记录；辩护方可通过合约代码逻辑、链下资金凭证证明特定记录属于无效自注[[119]][[120]][[121]]。

（四）想象竞合、牵连与吸收的适用

若代理自投构成独立赌博罪，与开设赌场罪之间可能成立想象竞合、牵连犯或吸收犯。[[122]]指出，想象竞合犯应从一重处罚，而非并罚，否则违反禁止重复评价[[123]]。[[124]]指出，一个行为同时触犯非法经营罪和开设赌场罪时，应择一重罪处罚[[125]]。因此，若自投行为同时符合赌博罪与开设赌场罪的构成，应择一重；若自投仅是开设赌场的经营手段，则应被开设赌场罪吸收，不另定赌博罪，但也不应在赌资计算上重复叠加。[[126]]提出的“单一开设赌场罪，还是数罪并罚，亦或是指定其中一个罪名”正是这一问题[[127]]。本文认为，应以“行为是否具有独立不法内涵”为标准：纯个人参赌具有独立赌博罪不法内涵，应单独评价；经营性自投缺乏独立不法内涵，应被吸收；虚假无效自投不具有刑法意义上的不法内涵，应剔除。

（五）与“接受他人投注”的协调

有观点认为，代理自投不属于“接受他人投注”，故不应计入。这一观点在纯个人参赌型中成立；但在经营性自注型中，自投虽非“接受他人投注”，却是“经营赌场”的组成部分。此时，不应以“接受他人投注”为唯一标准，而应将“经营赌场”作为上位概念。换言之，开设赌场罪的赌资不必限于“接受他人投注”形成的资金，也可以包括为维持赌场运营而投入的资金；但后者必须与经营行为有实质关联，且不能是虚假流水。[[128]]的实质解释立场为此提供了支持[[129]]。

七、证据标准与举证责任分配

（一）控方对入罪数额承担证明责任

刑事定罪必须达到“事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”的标准[[130]]。控方主张代理自投金额计入赌资，应证明该金额属于开设赌场赌资，而非个人参赌或无效流水。具体应证明：投注记录真实；账号由被告人控制；投注与开设赌场经营行为有关；金额计算未重复；不存在虚假投注。若控方仅以账号流水总额认定，而未排除自投、重复投注、无效流水，则未达到排除合理怀疑。

（二）辩方主张扣除的举证与说服责任

辩方主张扣除，应提供相应证据或线索。[[131]][[132]]指出，审计报告必须是无保留意见的；若审计结论有保留性意见，则与“排除合理怀疑”原则冲突，不能直接作为定案依据[[133]][[134]]。[[135]]指出，审计报告统计的金额必须有扎实的基础证据支撑，如投资人报案材料、在案投资协议、银行流水等；若部分金额缺乏这些关键证据印证，无法排除合理怀疑，应予扣除[[136]]。[[137]]指出，审计数据需逻辑自洽，需扣减当事人已返还的资金，仅依据账户流入总额作为犯罪数额不符合逻辑且未排除合理怀疑[[138]]。因此，辩方应提交：无保留意见的专项审计报告；银行流水、第三方支付记录；账号归属证明；聊天记录、返佣规则；IP、设备、MAC地址等电子数据；智能合约代码与链上交易日志；专家辅助人意见。

（三）混同账户的处理规则

[[139]]指出，若足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金，可按该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但允许嫌疑人提出合理辩解[[140]]。这意味着，控方可以以账户流水总额初步认定，但辩方提出合理辩解后，控方应进一步排除合理怀疑。[[141]]强调，在数据灭失导致获利无法查清时，应直接对无法查清部分不予认定，反对公诉机关的“类推计算”[[142]]。因此，混同账户不能成为“一律不扣除”的当然理由；相反，混同越严重，越应适用存疑有利于被告。

（四）跨境数据与平台不提供日志的处理

跨境网络赌博平台拒绝提供底层交易日志或服务器处于脱管状态时，控方取证困难。[[143]]指出，公安机关可依据《国际刑事司法协助法》请求服务器所在国调取[[144]]。[[145]]指出，若最终无法获取终端数据或服务器数据，法院需通过电子证据与银行流水等其他证据结合进行综合分析[[146]]。[[147]]指出，若因服务器不在国内、IP难追、账户混乱、电脑数据灭失等原因导致实际获利难以查清，应将存疑利益分配给被告人，对无法查清的部分依法不予认定[[148]]。[[149]]指出，在区块链存储数据场景中，若当事人对数据真实性提出异议，法院应将证明责任分配给数据持有方；数据持有方不能有效证明或作出合理说明的，承担不利法律后果[[150]]。因此，平台不提供日志时，不能将不利后果完全转嫁给被告人；控方应承担证明不能的风险。

（五）区块链证据的真实性推定与推翻

《人民法院在线诉讼规则》第16条确立区块链证据“上链后未经篡改”的推定[[151]]。但该推定可被相反证据推翻。[[152]]指出，区块链证据的真实性推定可以被“相反证据”推翻[[153]]。[[154]]指出，智能合约具有不可逆性和代码不确定性[[155]]。因此，辩护方可以通过证明智能合约代码逻辑存在自注限制、对冲机制、无效交易条件，或通过链下资金凭证证明特定上链记录未发生真实资金转移，从而推翻该记录作为有效赌资的效力。[[156]][[157]][[158]]详细描述了智能合约投注系统的资金流转逻辑，为证明“特定上链记录属于无效自注”提供了技术基础[[159]][[160]][[161]]。

（六）审计与司法会计的技术方法

[[162]][[163]]指出，面对资金混同，司法审计常用先进先出法（FIFO）、后进先出法（LIFO）、比例分布法（Pro Rata Distribution）以及最低中间余额规则（LIBR）追踪资金去向[[164]][[165]]。[[166]][[167]]指出，反洗钱与资金穿透分析使用Split-merge算法、Clique trading检测、闭环检测、启发式算法、聚类分析等识别复杂资金流转[[168]][[169]]。[[170]]指出，专项审计报告必须详述分析过程，明确区分客观事实与分析人员的主观判断；对于基于模型、算法得出的主观判断，需写明理由及算法逻辑，确保可追溯、可质证[[171]]。[[172]]指出，专项审计报告不能完全替代司法会计鉴定意见，司法会计鉴定需严格依据《人民检察院司法会计工作细则》[[173]]。因此，代理自投金额的剥离，应综合运用财务追踪模型与电子数据审查，而非简单依赖流水总额。

八、量刑影响与“情节严重”认定

（一）30万元门槛与自投金额的放大效应

开设赌场罪“情节严重”的标准之一是赌资累计达到30万元以上（见本主题第九条搜索摘要）。代理自投金额若计入，可能使赌资轻易突破30万元，触发五年以上十年以下的法定刑；若扣除，则可能降档至五年以下。[[174]]指出，若计入代理自投金额，极易导致累计赌资突破30万门槛，从而触发5-10年的加重法定刑；若不计入或扣除，可能使赌资低于30万，从而降档至5年以下有期徒刑[[175]]。这种放大效应使扣除问题直接关系量刑轻重，也是分歧难以调和的原因。

（二）法院的技术性调节手段

面对数额标准的刚性，法院采取多种技术性调节手段：

排除重复计算，采用实际投入额或有效赌资。上海华某某案中，法院未将200余万累计投注额全部认定为赌资，而是参考实际输赢结算额，认定未达30万，故不构成“情节严重”[[176]][[177]]。[[178]]强调“主客观一致”，要求剔除未产生实际输赢结果的无效投注[[179]]。

主从犯认定与缓刑适用。[[180]]指出，实践中法院有时通过主从犯认定（如将代理视为从犯依法减轻处罚）、缓刑适用、坦白认罪从轻等情节进行综合平衡[[181]]。

不认定“情节严重”而按基本刑量刑。[[182]]指出，在部分案例中，法院认为机械适用旧标准违背罪责刑相适应原则，特别是在《刑法修正案（十一）》将起刑点提高到五年后，若认定标准未变，会导致量刑畸重；因此法院可能通过不认定“情节严重”，而仅按基本刑量刑，并结合退赃、从犯等情节实现平衡[[183]]。

地方性情节严重标准调整。搜索结果首条摘要指出，江西、福建等地在情节严重标准上有地方性调整，但针对“自行下注是否扣除”这一具体技术问题，全国范围内仍无统一司法解释，依赖法官自由裁量（见本主题首条搜索摘要）。

（三）评价：量刑平衡不能替代定罪数额规则

法院通过实际投入额、主从犯、缓刑等手段进行量刑平衡，虽可缓解个案不公，但不能替代明确的定罪数额规则。若不在规范层面明确自投金额的扣除边界，则同案不同判、量刑失衡仍难以避免。[[184]]指出，需要相关部门发布更细致的司法解释或指导案例，统一裁判思路[[185]]。[[186]]亦指出，目前尚未有统一的、明确的最新指导性文件对所有案件作出唯一的刚性界定，而是处于司法实践分歧状态[[187]]。

九、技术性审查与操作指引

（一）账户分层与数据字段

办理代理自投案件，首先应区分代理账号、子账号、会员账号、下线账号。后台数据应提取：会员信息、代理层级、投注记录、赔率、输赢、上下分、充值、提现、返佣、抽水、IP地址、设备信息、登录日志。[[188]]列出“会员数据分析”“代理数据分析”“资金数据分析”（充值、提款、流水）等维度[[189]]。[[190]]指出，代理作为中介时，赌资和抽水金额认定复杂，应通过审查交易记录追踪每笔投注[[191]]。

（二）资金穿透与归属映射

资金穿透应从第三方支付、银行卡、混合钱包入手，建立账户关系图谱。[[192]]指出，办案检察官和公安机关从第三方支付平台数据入手，因为赌博数据往来伴随资金往来，代理下达指令通过第三方支付操作，这为从资金流反推业务流提供了方向[[193]]。[[194]][[195]][[196]]指出，应提取涉案期间所有相关账户电子数据，清洗标准化，建立统一数据库；以大额、高频、异常交易为起点，顺向追踪资金最终去向，逆向追溯资金源头，穿透多层账户，识别资金闭环、体外循环或利益输送[[197]][[198]][[199]]。[[200]][[201]]的FIFO、LIFO、比例分布法、LIBR可用于混同资金追踪[[202]][[203]]。[[204]][[205]]的Split-merge、Clique trading、闭环检测可用于识别复杂流转[[206]][[207]]。

（三）无效流水剔除规则

应重点审查并剔除以下流水：

重复投注：同一笔资金滚动投注多次，累计投注额虚高。[[208]]将“重复投注”列为剔除情形[[209]]；[[210]]提出“参赌人员每天最大投注额+总赢取额”作为一次资金数额，以避免滚动重复计算[[211]]。

充值未赌直接提现：资金未形成真实投注。[[212]]明确列为剔除情形[[213]]。

玩家间横向转账、合法日常往来、平台抽水：[[214]]列出相关剔除规则[[215]]。

对冲式自注、智能合约自动对冲：未产生真实赌博风险或资金转移。[[216]]要求剔除无效投注[[217]]；[[218]][[219]][[220]]提供区块链与智能合约审查思路[[221]][[222]][[223]]。

脚本、外挂自动下注：可能制造大量虚假投注。[[224]]介绍“梅州制售赌博机器人案”，外挂机器人可实现“预设投注、自动运营”[[225]]；但搜索结果未包含自动下注资金独立核算与剔除的具体操作规定[[226]]至[[227]]。因此，实务中应借助电子数据鉴定，识别脚本特征、异常投注频率、无人工操作痕迹等。

（四）审计报告与司法会计鉴定要求

专项审计报告应：无保留意见；基础证据完整；审计过程合规；数据与银行流水、第三方支付记录交叉核对；逻辑自洽，扣减已返还、无证据支持部分；区分客观事实与主观判断；算法逻辑可追溯、可质证[[228]][[229]][[230]]。司法会计鉴定应依据《人民检察院司法会计工作细则》，涵盖资产确认、往来账项确认、经营损益确认等范围[[231]]。[[232]]强调，若《审计报告书》统计的部分金额缺乏投资人报案记录、投资协议或银行流水佐证，无法排除合理怀疑的，应予扣除[[233]]。

（五）区块链案件的特别审查

区块链赌博案件中，应审查：智能合约地址、交易日志、预言机请求、状态更新条件、资金锁定与释放规则；链下法币出入金、中心化交易所转账；账户控制权归属；是否存在自注限制逻辑；是否存在对冲式自动交易。[[234]]提供盐城建湖警方破获全国首例利用区块链合约技术开设赌场案，警方分析2700余万条交易数据，梳理出用于下注、开奖、派奖的26个合约地址，并发现盈利资金流向[[235]]。[[236]]指出链上交易数据具有公开性和客观性[[237]]。辩护方可通过区块链浏览器查询开源合约、流动性池锁定等，将技术语言转化为司法语言[[238]][[239]]。[[240]]展示资金在合约有效期内的流转与返还机制[[241]]。这些技术材料可用于证明特定上链记录属于无效自注。

（六）操作流程建议

建议建立“七步审查法”：第一，固定数据，确保电子数据完整性；第二，标准化数据，统一账户、时间、金额字段；第三，账户归属映射，确定代理账号、会员账号、子账号的控制关系；第四，有效性校验，剔除非投注、充值未赌、提现、横向转账、平台抽水；第五，重复剔除，识别滚动投注、对冲自注、脚本自动下注；第六，自投识别，结合IP、设备、聊天记录、返佣规则区分纯个人参赌与经营性自注；第七，审计复核与庭审质证，由司法会计或专家辅助人出具意见。

十、立法与司法建议

（一）出台司法解释或指导案例，明确“接受他人投注”与自投的关系

建议最高人民法院、最高人民检察院在后续涉赌犯罪司法解释或指导案例中明确：开设赌场罪的赌资原则上以“接受他人投注”形成的金额为基础；代理自己投注的金额，应区分纯个人参赌、经营性自注与虚假无效自注；纯个人参赌不计入开设赌场赌资，若符合赌博罪要件另行评价；经营性自注可计入，但应避免重复计算；虚假无效自注必须剔除。[[242]]指出，司法解释表述不够明确，需要发布更细致的司法解释或指导案例[[243]]。[[244]]指出，目前尚无统一最新指导文件，实务存在争议[[245]]。

（二）建立“有效赌资”概念

建议在规范中引入“有效赌资”概念，区分“累计投注额”“实际投入额”“实际输赢结算额”“有效投注额”。[[246]]提出“参赌人员每天最大投注额+总赢取额”作为一次资金数额[[247]]；[[248]][[249]]的上海华某某案采用初始实际或虚拟投注金钱数额[[250]][[251]]；[[252]]强调剔除无效投注[[253]]。这些实践可为“有效赌资”概念提供素材。

（三）明确举证责任与数据持有方义务

建议明确：控方对入罪赌资数额承担证明责任，达到排除合理怀疑；辩方提出扣除抗辩后，控方应进一步证明；数据持有方（平台、支付机构、区块链服务商）负有真实说明义务；跨境平台不提供日志时，适用存疑有利于被告。[[254]]指出，数据持有方不能有效证明或作出合理说明的，承担不利法律后果[[255]]；[[256]]指出，无法查清部分应不予认定[[257]]；[[258]]指出，账户主要用于涉案资金时可初步认定，但允许合理辩解[[259]]。

（四）完善审计与电子数据规范

建议制定网络赌博案件赌资审计指引，明确：审计报告无保留意见要求；基础证据清单；重复投注、对冲自注、脚本自动下注的识别方法；FIFO、LIBR、Split-merge等资金追踪模型的适用条件；区块链证据的审查规则；专家辅助人制度。[[260]][[261]][[262]]提供了相关技术基础[[263]][[264]][[265]]。

（五）统一量刑规则

建议明确自投金额对“情节严重”认定的影响：不能仅因累计投注额突破30万元即认定情节严重；应结合有效赌资、实际获利、代理层级、持续时间、社会危害等综合判断；对纯个人参赌金额、无效流水应予剔除；对经营性自注可计入但应避免重复评价。[[266]][[267]][[268]]提供了量刑平衡的实践参考[[269]][[270]][[271]]。

（六）发布典型案例，统一裁判思路

建议最高人民法院发布不扣除说与扣除说的典型案例，明确各自适用条件；发布区块链赌博、跨境赌博、脚本自动下注等新类型案件的指导案例；发布审计报告、电子数据鉴定意见的采信标准。[[272]]指出，同案不同判需要指导案例统一[[273]]；[[274]]提到历史上有制定赌博司法解释的计划[[275]]，但当前仍需新的规范供给。

十一、结论

代理自己投注的金额是否应从赌资中扣除，表面上是一个数额计算问题，实质上是开设赌场罪实行行为范围、赌博罪与开设赌场罪罪间关系、禁止重复评价、罪责刑相适应与刑事证明责任的综合问题。现有规范仅提供了赌资认定的一般方法，未对代理自投金额作出明确指引，导致司法实践中形成不扣除说与扣除说的分歧。不扣除说以文义解释、经营目的解释和证据混同为由，在多数法院中居主流；扣除说以限缩解释“接受他人投注”、罪刑法定、禁止重复评价、罪责刑相适应和存疑有利于被告为支点，具有教义学上的正当性。两者并非绝对对立，而应在类型化基础上调和。

本文主张，应建立“三阶判断”：第一，区分纯个人参赌、经营性自注与虚假无效自注；第二，判断该投注是否属于开设赌场经营行为的组成部分，是否具有独立赌博罪的不法内涵；第三，依控辩举证情况适用排除合理怀疑与存疑有利于被告规则。纯个人参赌原则上不计入开设赌场赌资；经营性自注可计入但应避免重复计算；虚假无效自注必须剔除。与此同时，应通过司法解释、指导案例、审计与电子数据规范，明确“有效赌资”概念、举证责任分配、数据持有方义务和量刑规则。唯有如此，才能在打击网络赌博犯罪与保障被告人权利之间取得平衡，避免同案不同判和量刑失衡。

（全文约一万余字，所有引用均内联标注于搜索材料相应网页摘要。）

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鄂州检察

开设赌场罪与众赌博罪全览

江苏省公安厅关于印发《赌博违法案件裁量指导意见》的通知

全省公安机关赌博违法案件裁量指导意见（试行）

最新司法解释全集（2025年版）

大成刑事通讯 2023年第1期 总第146期

赌博罪赌资金额的认定

领土海洋划界案例汇编与法理分析

BRUCE JAMES STINSON v. GU MING GAO (26/02/2016, HCA2352/2012)

网络赌博中投注金额的认定及司法实践分析

【刑事法治•网络赌博】最高法观点：认定网络赌博犯罪的裁判规则

网络赌博案件办案指引

网络开设赌场犯罪形式多样，犯罪率居高不下

网络赌博犯罪研究（五）：因担任赌博网站代理被控开设赌场罪，自己投注的金额是否属于赌资？

网络开设赌场犯罪的认定与司法实践分析

为赌博网站担任代理并接受投注的行为人涉案赌资认定问题研究

最高法观点：认定网络赌博犯罪的裁判规则

最高人民法院关于发布第20批指导性案例的通知

人民法院案例库中开设赌场罪的20个参考性案例

商事犯罪辩护法律资讯

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金融监管有关政策

亚洲金融观察（2025年年报）

铅垂高法求四边形面积最值

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见

论组织参与国(境)外赌博罪

剔除亿联网络

赌博类犯罪相关法律法规与政策专项汇编

利用赌博网站返水规则采用不同网络赌场‘对打’方式刷流水获利的法律风险分析

内刊 总包のラ 2024.06

全国区块链数据存证技术

最高人民法院关于发布第 26 批指导性案例的通知

开设赌场罪量刑怎么计算，如何争取减轻刑罚？

传统型开设赌场罪情节严重认定标准的探析与完善

中国法院2020年度案例·刑事案例一

刑事案例一

开设赌场罪中计算赌资时应扣除个人参与赌博金额

关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见

宁夏公安机关办理赌博违法案件裁量指导意见（试行）

网络赌博中赌资数额的计算

穿透检查的具体操作指引

Prüfpunkte zur Einhaltung der Geldwäscherivorschriften - Banken

省高院诉讼费账户公示

La Corte alza la posta in gioco sulle misure di contenimento della dipendenza da azzardo

科技外交保障能力建设路径

多重标准，多方下注

Wins, Windfalls and Willpower: Liquidity and Self-Regulation in Online Sports Gambling

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中共上海市委关于制定上海市国民经济和社会发展第十五个五年规划的建议

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广东省云浮市法律援助处对陈某某涉嫌开设赌场罪提供法律援助案

NHÂN DẠNH NƯỚC CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

赌博罪 （浙江省标准）

【刑事法治•网络赌博犯罪】网络赌博犯罪法律规范整理(浙江省)

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