四川省会东县人民法院
民事判决书
(2021)川3426民初5号
原告:廖文秀。
委托诉讼代理人:何光明,四川辅之辅律师事务所律师,代理权限为特别授权。
被告:会东县明阳开发建设有限公司,统一社会信用代码91513426563275913D,住所地:会东县鲹鱼河镇金沙街北段。
法定代表人:汪成先,该公司总经理。
委托诉讼代理人:桑词友,四川蜀诚律师事务所律师,代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人:田宽,四川蜀诚律师事务所律师,代理权限为特别授权。
被告:会东县住房和城乡建设局,统一社会信用代码11513426009075818A,住所地:会东县鲹鱼河镇三鑫路北一段156号。
法定代表人:王继银,该局局长。
委托诉讼代理人:李兴荣,四川耀东律师事务所律师,代理权限为特别授权。
第三人:四川民正建设有限公司,统一社会信用代码915100002020537177,住所地:成都市武侯区少陵东街28号。
法定代表人:黎杨,该公司总经理。
委托诉讼代理人:谌明刚。
委托诉讼代理人:徐金龙。
原告廖文秀与被告会东县明阳开发建设有限公司(以下简称明阳公司)、被告会东县住房和城乡建设局(以下简称会东县住建局)、第三人四川民正建设有限公司(以下简称民正公司)、建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年3月13日立案后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理,2019年5月9日,本院作出 (2019)川3426民初600号民事判决书。因被告明阳公司不服,向凉山彝族自治州中级人民法院提起上诉。2019年8月16日,凉山彝族自治州中级人民法院作出 (2019)川34民终1127号民事判决书,判决驳回上诉,维持原判。
被告明阳公司不服,向四川省高级人民法院申请再审。该院于2020年8月13日作出 (2020)川民申722号民事裁定书,提审本案后,于2020年11月11日作出 (2020)川民再464号民事裁定书,将本案发回本院重审。本院于2021年1月5日立案后,依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行了审理。
原告廖文秀及其委托诉讼代理人何光明、被告明阳公司的委托诉讼代理人桑词友及田宽、被告会东县住建局的委托诉讼代理人李兴荣、第三人民正公司的委托诉讼代理人谌明刚、徐金龙均到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
原告廖文秀向本院提出的诉讼请求:1.请求两被告向原告支付工程款2612484.83元;2.请求判决两被告向原告连带支付欠付工程款利息:392803元[从2015年12月1日起至2018年12月25日计1120天,利息标准(4.9%/年/365天)×2612484.83元×1120天],此后息随本清;3.本案诉讼费用(包括案件受理费、诉讼保全费等)由两被告承担。
原告主张的事实和理由:原告挂靠第三人民正公司与被告明阳公司于2013年3月2日签订《明阳文苑水电安装合同》合同约定“工程名称明阳文苑,工程地点:会东县文化馆片区,承包范围:施工设计图所示范围2某至5某楼(水电安装),计价方式:按国家《2008工程量清单计价规范》和《2009四川省工程量清单计价定额》及相关配套文件计价,人工费调整按四川省造价总站规定的人工费率进行,材料价格按施工同期四川省造价网凉山州会东县材料价格信息实际价格进行计算,总价下浮5%。
合同签订后,原告组织工程队进行实际施工,该工程已完工,被告明阳公司于2015年12月1日起自行将案涉项目交付购房者入住,但一直拖延与原告进行工程款清算,为此,原告委托四川正益工程项目管理有限公司对该案涉工程进行工程造价司法鉴定,该公司于2018年11月30日出具了《四川正益工程造价鉴定字第006号司法鉴定意见书》,鉴定意见为水电安装工程已完工程量工程最终鉴定金额为8412484.83元,被告明阳公司、被告会东县住建局已向原告支付工程款580万元,故尚余工程款2612484.83元未支付。
据《凉山州会东县旧城改造工程管理单位招标公告》可知,案涉工程系文化馆片区旧城改造项目,业主单位为会东县城乡规划和住房保障局,对该项目进行了管理单位招标,被告明阳公司为该工程的项目管理单位,依据《 国务院关于投资体制改革的决定》“(五)对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’,即通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位。”《 建设工程项目管理试行办法》第 二条“本办法所称建设工程项目管理,是指从事工程项目管理的企业(以下简称项目管理企业),受工程项目业主方委托,对工程建设全过程或分阶段进行专业化管理和服务活动”之规定,项目管理单位与业主之间系委托代建合同关系,基于委托法律关系,依据《 中华人民共和国民法通则》第 六十三条“被代理人对代理人的行为,承担民事责任。
”被告会东县住建局作为委托人,依法应对受托方即被告明阳公司与原告之间的合同关系承担合同义务。另,被告明阳公司与原告之间系建设施工合同相对方,故被告明阳公司也具有合同支付义务。综上,原告为维护自身的合法权益,依法向贵院提起民事诉讼,望判若所请!
庭审中,原告补充陈述:被告会东县住建局与明阳公司形成一个债务加入的关系,应承担支付工程款的责任。会东县住建局是案涉房产的业主单位,后续的工程款80万元均是其向原告进行支付,根据实际履行的行为,我们认为被告会东县住建局与明阳公司之间形成一个债务加入的合意。以及一个合理性解释(原审600号判决书第五页原告第三组证据证明目的的阐述);
诉状里的诉求除了诉讼费还包括诉讼保全费5000元、诉讼保全责任保险保费5250元,主张明阳公司及会东县住建局承担,不要求第三人承担。
被告明阳公司辩称,1.廖文秀的诉讼请求无事实和法律依据,明阳公司已完成付款义务。根据明阳公司委托成都群星工程建设监理咨询有限公司出具的《ZDT结字竣工结算审核报告书》,证明案涉工程款为5777543元,明阳公司已实际向廖文秀支付工程款580万元,已履行完成付款义务。2.廖文秀提供的《四川正益工程造价鉴字第006号司法鉴定意见书》形成过程违法,存在诸多客观性问题,不能达到证明案涉工程款的证明目的。
根据《 司法鉴定程序通则》第 十一条、《最高人民法院关于人民法院司法鉴定工作暂行规定的通知》第二条、《四川省高级人民法院关于贯彻执行最高人民法院<人民法院司法鉴定工作暂行规定及 人民法院对外委托司法鉴定管理规定>的实施意见(试行)》的通知第 一条的规定;在民事诉讼中,只有人民法院才能委托专门机构作出司法鉴定结论。同时,廖文秀单方提供的《四川正益工程造价鉴字第006号司法鉴定意见书》存在诸多客观性问题,我方将在举证阶段具体说明。
总之,廖文秀提供的意见书不是司法鉴定,不能作为裁判依据。3.案涉工程的造价,在明阳公司与廖文秀均提交单方委托第三方出具的工程造价意见,工程造价无法查明的情况下,应由原告廖文秀进一步承担证明其主张的举证责任。明阳公司的由成都群星工程建设监理咨询有限公司出具的《ZDT结字竣工结算审核报告书》,表明案涉工程款为5777543元,但是廖文秀提交的“司法鉴定意见书”显示工程款为8412484.83元,差距达到2634941.83元,仅仅不到600万元的工程,两份报告差距达到260多万元。
在双方均是单方委托的情况下,两份意见书均属书证,案涉工程造价处于真伪不明的状态。根据民事诉讼关于证据规则的相关规定,应由廖文秀承担继续举证的责任,以证明其主张,否则,应承担举证不能的不利后果。综上所述,廖文秀的诉讼请求缺乏事实和法律依据,请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求,以维护当事人合法权益。
被告会东县住建局辩称,1.明阳公司是涉案房屋的建设业主;2.明阳公司是通过资产转让的方式依法获得产权及相应开发权的;3.原告与被告会东县住建局没有民事法律关系上的权利义务关系,被告会东县住建局也不是《施工合同》的合同相对人。原告对被告会东县住建局的起诉没有事实与法律依据;4.请法院审查原告的主体资格是否适格。请法院驳回原告廖文秀对被告会东县住建局的全部诉讼请求。庭审中补充两点:1.原告说的会东县住建局是涉案房屋的建设业主是错误的;2.原告原审中举证的司法鉴定意见书不合法,不能作为案件裁判的依据。
第三人民正公司述称,1.廖文秀以自然人为主体向人民法院起诉,是廖文秀的真实意思表示,廖文秀与明阳公司的合同关系是自然人与法人之间的关系,与民正公司没有关联;2.廖文秀诉称挂靠民正公司和明阳公司向其支付了500余万元工程款,民正公司认为:(1)明阳公司没有认可廖文秀挂靠民正公司,因为民正公司并没有委托廖文秀向明阳公司收取工程款,足以证明明阳公司根本就没有将民正公司作为施工合同的相对主体,而认可的是廖文秀;(2)廖文秀收取明阳公司的工程款,是其个人行为,廖文秀在本案的诉讼主张,民正公司无法确认是否具有法律依据和事实依据。
3.基于本案原告以自己为主体起诉及原告陈述的事实理由,民正公司均不知情,也与民正公司没有关联性,民正公司参与本案诉讼无法律意义,要求退出本案诉讼。庭审中补充陈述:1.廖文秀系讼争项目部分工程的实际施工人;2.建设工程纳税主体应当以合同相对人,按照建筑安装各项税目的纳税人以取得工程费为基础依法纳税;
明阳公司未向合同相对人民正公司支付工程款,而是私下将工程款支付给不具备纳税主体的实际施工人廖文秀,明阳公司应当承担相应的法律责任;明阳公司在向廖文秀支付工程款时如在应付工程款中扣取了税款,又没有向征收机关缴纳,形成了事实上的挪用税款;3.工程价款,既然双方都同意进行鉴定,那么就应当以鉴定机构作出的鉴定结论为工程价款;
4.明阳公司没有按照合同约定支付工程款,对拖欠的工程款应当承担资金占用费,明阳公司无限期拖欠工程款,既损害了民工的利益也损害了材料供应商的利益,拖欠工程款的明阳公司显然获得利益,而且属不当;5.民正公司重申,明阳公司与廖文秀之间的行为均与民正公司无关,民正公司不予认可;6.最后意见:由法庭依法裁决。
原告廖文秀、被告明阳公司及会东县住建局围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据,第三人民正公司未提交证据;本院组织当事人进行了质证。对各方当事人无异议的证据:原告的身份证复印件和被告明阳公司的工商登记信息、 (2019)川3426民初469号案件的民事起诉状副本、开庭传票、应诉通知书、原告银行流水、凉山州会东县旧城改造工程管理单位招标公告、凉山州会东县旧城改造工程监理招标公告、凉山州会东县旧城改造工程招标代理机构比选公告、原告案涉工程款已收统计、明阳公司营业执照和法定代表人身份证明、 (2016)川3426民初1683号民事判决书复印件、 (2016)川3426民初1684号民事判决书复印件、(2017)川34民初13号民事判决书复印件、资产转让合同及补充合同,本院对以上证据的证明力予以确认并在卷佐证。对有异议的证据,本院作如下认证:
1.原告举出的第二组证据是《明阳文苑水电安装施工合同》及附件三[存于本院的 (2019)川3426民初600号案件卷内]。证明目的:证明原告与被告明阳公司建立案涉水电安装工程施工合同关系,系实际合同相对方,合同中约定了工程款价款计价方式。被告明阳公司知晓原告是实际施工人,案涉工程由其直接发包给原告。
被告明阳公司直接向原告履行工程款支付义务。被告明阳公司的质证意见:对施工合同三性不予认可。补充意见:“对合同的真实性无异议,这份合同是原告借用资质挂靠第三人进行施工,是无效的合同,这份合同的第30页,工程进度款约定是办理完竣工结算,对付款的时间和条件有明确的约定。
”被告会东县住建局的质证意见:对施工合同我们无法判断合同真实性。第三人民正公司的质证意见:没有异议。经审核,《明阳文苑水电安装施工合同》上盖有被告明阳公司的印章,被告明阳公司对印章的真实性不否认,该组证据具有真实性、关联性和合法性,本院予以采信。
2.原告举出的第四组证据是会东县旧城改造工程-文化馆片区的相应电子版(水施、电施)光盘一张[存于本院的 (2019)川3426民初600号案件卷内]。证明目的:证明原告按图施工完成案涉工程量的事实。被告明阳公司的质证意见:对图的真实性没有异议,图不是我公司交给原告的,所以我们才要求原告提交资料。
被告会东县住建局的质证意见:我们不是合同相对方,我们对其真实性无法判断。关于水电款的结算问题与2019年4月18日开庭案件是同一意见。第三人民正公司的质证意见:图纸真实性没有异议。
明阳公司委托设计方设计交给施工方,竣工图是施工方出。经审核,该组证据与原告本次庭审提交的第十一组证据一致,已作为鉴定资料交由鉴定机构,因该组证据涉及专业性的问题,应以鉴定意见为准,故对该组证据的证明力,本院在此不作认定。
3.原告举出的第五组证据是四川正益[2018]工程造价鉴字第006号司法鉴定意见书1本[存于本院的 (2019)川3426民初600号案件卷内]。证明目的:证明案涉工程造价鉴定为8412484.83元,鉴定单位及个人均有适格鉴定资质,鉴定意见书具有合法性。被告明阳公司的质证意见:对鉴定意见的三性均不予认可,该意见书形成过程严重违法,且鉴定意见不具有客观真实性,该鉴定意见书所核定的工程量,不完全是原告廖文秀施工完成,不能达到原告的证明目的。
被告会东县住建局的质证意见:对所有工程量(施工合同、图纸纸质版)发包方是否认可不清楚,养老费用、住房公积金等费用要有实际的费用支出清单。该鉴定不合规也不科学。第三人民正公司的质证意见:与我们没有关联性,我们不发表质证意见。
经审核,该组证据为原告方单方委托鉴定部门出具的鉴定意见,被告明阳公司有异议并提交了其单方委托机构出具的意见,双方就案涉工程造价金额所举证据存在较大差异,庭审中,被告明阳公司依法申请对双方争议的工程价款进行重新鉴定,本院依法启动鉴定程序后,委托的鉴定机构四川建城工程项目管理有限公司已作出司法鉴定意见,本院依据证据规则,对原告所举该组证据,不予采信。
4.原告举出的第六组证据是明阳文苑小区业主入住说明照片打印件1份、现场照片打印件9页[存于本院的 (2019)川3426民初600号案件卷内]。证明目的:证明案涉工程已被明阳公司擅自使用的事实,被告明阳公司自认的使用时间为2016年6月。被告明阳公司的质证意见:对该组证据无异议,但无法核实,竣工验收备案的时间是2019年11月8日,公司移交业主的时间是在这之后。被告会东县住建局的质证意见:对其真实性无异议。第三人民正公司的质证意见:无异议。经审核,被告明阳公司对业主入住予以认可,该组证据具有真实性,本院予以采信。
5.原告举出的第八组证据是四川省高级人民法院的 (2020)川民再464号庭审笔录。证明目的:在该笔录的倒数第五页,明阳公司提交了一组证据,这组证据是二审法院的庭审笔录,证明二审中对工程量无争议,所以我们认为工程量不是重新鉴定的范畴,与被告的答辩意见是冲突的。被告明阳公司的质证意见:不能达到原告的证明目的,二审时,明阳公司出具的鉴定报告,廖文秀对我公司的鉴定报告里的工程量没有争议。
我公司说的无争议是这个意思。被告会东县住建局的质证意见:真实性无异议,对证明目的有异议,我们的意见都在省高院的庭审笔录完整的反映出来,不能达到原告的证明目的。第三人民正公司的质证意见:与争议的焦点不具有关联性。
经审核,该庭审笔录为四川省高级人民法院依法制作,具有合法性,本院对该组证据的真实性,予以采信,但庭审中,被告明阳公司已当庭就原告举出该组证据的证明目的,进行阐释并否认,故该组证据不能达到原告的证明目的,本院不以采信。
6.原告举出的第九组证据是保费发票及保全费发票。证明目的:证明诉讼保全责任保险保费5250元、保全5000元的事实。被告明阳公司及会东县住建局的质证意见:对这组证据的真实性无异议,对关联性以及证明目的有异议,保全费由败诉方承担,责任保险的费用,原告应有相应的担保,是原告的法定义务,同时责任保险是与保险公司建立的另一个法律关系,这个费用不能由被告承担,没有法定的依据。第三人民正公司的质证意见:真实性、合法性无异议,与第三人无关。经审核,该组证据具有证明力,本院予以采信。
7.原告举出的第十组证据是建设施工图纸共52张。证明目的:图纸主要证明我方提供的鉴定意见书中的工程量均是图纸工程量或者实际施工工程量,其工程量均系被告与原告的施工合同约定的施工工程范围内。被告明阳公司的质证意见:真实性、合法性无异议,关联性有异议,达不到原告的证明目的,最终以鉴定意见为准。
被告会东县住建局的质证意见:我方不予质证,真实性我们无法认定,并且该工程我方并未参与。第三人民正公司的质证意见:合法性、真实性无异议,关联性有异议,廖文秀是以个人名义起诉明阳公司。原告和明阳公司并不认可民正公司,与民正公司无关。
经本院组织原告与明阳公司现场逐一核实,存在明阳公司无争议、部分认可、完全不认可的三种情形的图纸,均已作为鉴定资料向鉴定机构提交,专业性的问题以鉴定机构的认定为准,故对该组证据的证明力,本院在此不作认定。
8.原告举出的第十一组证据是电子版本的施工图纸光盘1个。证明目的:原告是按图施工的事实。被告明阳公司的质证意见:对该份证据的真实性、合法性无异议,对关联性有异议。此份证据仅能证明该工程总的设计施工范围,不能证明廖文秀的实际施工工程量。不能达到原告的证明目的。案涉施工量应结合法庭调查过程中的证据认定和现场调查笔录,需现场核定,再通过司法鉴定机构鉴定的工程量为依据。被告会东县住建局及第三人民正公司均表示不予质证。经审核,该组证据与原告所举第十组证据均涉及专业性问题,应以鉴定机构的认定为准,故对该组证据的证明力,本院在此不作认定。
9.原告举出的第十二组证据是报告书(复印件)1份、黄武军的说明(复印件)1份、代理意见1份。证明目的:我方采纳市场价格是以该报告书中被告明阳公司在同时期其他楼盘的认可价格,来作为这次鉴定的价格,以此说明我们的鉴定意见书所依据的价格标准具有合理性、真实性和准确性。被告明阳公司的质证意见:真实性不予认可,报告书和黄武军的证据均是复印件,关联性不予认可,报告书是另外一个工程的,与本案没有参考价值,是否还是以合同约定标准鉴定价款。
黄武军的说明反复提出鉴定意见书的量和实际是有差距的,证实原告的鉴定意见书有漏洞,故需要重新鉴定,代理意见不予质证。被告会东县住建局的质证意见:报告书和黄武军的说明不予质证,代理意见不属于证据也不予质证。第三人民正公司的质证意见:对该组证据不予质证,报告书中有明阳公司盖章,廖文秀签字,并没有我公司任何签字和盖章,表明廖文秀和明阳公司互相认可,与民正公司无关。
经审核,该组证据中报告书及黄武军的说明均为复印件,涉及工程量及价款应以鉴定机构的鉴定意见为准,代理词属原告方的陈述,故对该组证据的证明力本院不作认定。
10.原告举出的第十三组证据是证人丁勇当庭证言:“证人丁勇与廖文秀和明阳公司的关系是做水电安装的劳务工作,并分别跟廖文秀和明阳公司进行结算,从廖文秀处分包的水电安装劳务主要是头次、二次预埋,地下室13个配电柜是廖文秀找人管理我们进行安装的;电表,水表,水管入户部分配电箱主线。我和廖文秀有签署合同,我们没有进行结算,我们的钱都没拿到。
房屋排水系统也是我们做的,已经全部做完的。弱电井和入户套管是我们做的,线不是;照明做的是预埋管和入户主线;单元竖向配电的桥架是我们做的,线也是我们接的;4-23层的排水做的清水管;
地下室和负一楼的照明和穿线、套管、配电箱,上面不要求我们做,三层的照明是不是我们做的我记不清了;弱电及消防我们没有施工;变电室的设备,负一楼安了13个柜子,是廖文秀安排管理人员要求我们安装的;
应急照明没有安装过,只有地下室照明安装过;3号楼三单元三层图纸上有卫生间,但是没有实际施工;二层的排水是我们做的,消防不是我们做的;地下室高压给水系统是我们做的;外围的雨水处理我们没有做,房子以内的都是我们做的;
水电表材料是直接拉到工地上,我不清楚是谁拉到工地的,1层照明平面图线管是廖文秀购买的;廖文秀只做了穿线盒接线属实;单元竖向配电垂直桥架是廖文秀做的,平行桥架是明阳公司做的,线子是我们穿的,一开始我们穿的铝线,铝线不合格,铝线换成了铜芯线,铝线和铜芯线都是廖明阳购买的,代表的是明阳公司;
水电表系统材料具体是谁提供的我不清楚;明阳公司直接安排我做的是外围主管、地下室水平桥架、外围变电箱的高压线是我们牵到三个配电室,牵了三根。是否是水电安装工程我不清楚,没有告知廖文秀;
现场有这个图纸(原告所举第十四组证据),实际并没有按照图纸上的做完,一个配电室改为了三个,我们只安了十三个柜子;向明阳公司出具的借条和说明是我亲自书写的,内容是真实的。”原告的质证意见:无异议,但对证人所述被告明阳公司要求证人直接做的工程量应当在原告的工程量中予以扣除,不具有合同相对性,本身属于原告与被告明阳公司合同约定的工程施工范畴,原告与被告明阳公司并没有对范围进行变更,故我方不认可。
被告明阳公司的质证意见:原告方在庭前才申请证人出庭,暂时不提出异议;证人丁勇是从廖文秀手中分包,至今未结算,证明原告方与证人存在利害关系,证人证言证明力不足;证人丁勇的证言证明了原告方提供的图纸上记载的工程量有很多是没有做完的,需要在接下来的鉴定中注意,证言表明了丁勇所做的一些工程量是单独做的,与廖文秀无关,在原告的施工量确定的情况下不能完全依照合同约定来认定工程量。
被告会东县住建局的质证意见:三性均予认可。第三人民正公司的质证意见:证人是廖文秀的员工,与我公司无关,我方不发表质证意见。经审核,证人丁勇的证言较为客观,但涉及专业性问题本院已委托鉴定机构进行鉴定,应以鉴定机构的鉴定意见为准,本院只对证人丁勇当庭证言中与鉴定机构鉴定意见一致的部分予以采信。
11.原告举出的第十四组证据是施工图1份。证明目的:证明我方的工程量。被告明阳公司的质证意见:三性均不予认可,施工图没有任何单位签章,系原告单方提供,丁勇的证言证明施工图载明工程量很多是没有施工完成的,故不能达到原告证明工程量的目的。被告会东县住建局及第三人民正公司均表示不予质证。经审核,该组证据在原告所举第十三组证据中,证人丁勇证实现场施工时看到过该组证据,但并未完全按图施工,且案涉水电安装工程量已由专业的鉴定部门进行鉴定,应以鉴定部门的鉴定意见为准,在此,本院对该组证据的证明力不作认定。
12.原告举出的第十五组证据是书证1份、签订书证的图片3张、支付宝查询记录打印件3页、明阳公司法定代表人股东变更登记信息打印件1页。证明目的:证明施工期间的法定代表人廖明阳签字,开发公司工程负责人余怀富签字,廖文秀签字,支付宝查询记录证实余怀富及廖明阳的电话;同层排水按800元/户计工程造价,是经双方合意,符合鉴定人员所作出的如有合同约定按合同约定进行计价的解释;
此次同层排水的补充鉴定,依法应采用该书证的800元/户进行结算具有合法性;该证据的用途除向法庭提交外,也作为补充鉴定的材料进行提交。被告明阳公司的质证意见:对书证三性均有异议,原告所提交的书证实际是证人证言,证人无正当理由,没有出庭作证,不能作为依据;
工商登记信息明显看到廖明阳仅在2014年10月10日至2014年11月7日短暂的作为明阳公司的法定代表人,在作出证人证言时无权代表明阳公司作出表示,同时廖明阳与原告属于亲属关系,该证据不能达到原告的证明目的,对于支付宝的信息是复印件,无法核实真实性,关联性也不认可。被告会东县住建局的质证意见:原告与明阳公司签订的水电安装施工合同,应该对价格进行了约定,如果发生变更,时间、地点?几张图片无法核实发生变更;
书证签字是发生在上个月的事情,这个案子是2019年就起诉,作为廖明阳现在已经没有实际权利对工程量进行签字确认。第三人民正公司的质证意见:真实性合法性无异议,对关联性也没有异议,对证明目的由法庭裁判。经审核,该组证据为廖文秀与案外人余怀富、廖明阳之间在本院委托的鉴定机构作出鉴定结论之后形成,且案外人余怀富、廖明阳又向被告明阳公司出具情况说明修改了该组证据的部分意见,该组证据不符合民事证据规则有关证人应当出庭接受质询的规定,本院对该组证据不予采信。
13.被告明阳公司举出的第二组证据是《明阳文苑水电安装施工合同》、《明阳文苑4号楼施工合同》复印件各1份(存于原审600号卷内)。证明目的:证明廖文秀借用民正公司资质,并通过廖绍禄私自在《明阳文苑水电安装施工合同》加盖被告印章,署时“2014年12月8日”,该合同照搬被告与民正公司土建合同。承包人在工程完工即向发包人提供竣工资料。
合同第30页18.2.1条约定:承包人工程完工提供竣工资料5份。毫无疑问,原告提交竣工资料在前,竣工结算在后。合同第30页18.1条约定了竣工结算的依据及最终结算总价以有资质的审计单位审计为准,被告有权委托有资质单位进行审计。
原告的质证意见:对水电工程安装合同证据三性无异议。对明阳文苑4号楼施工合同,与本案没有关联性,不能达到对方的证明目的。合同中约定支付价款并不是以被告明阳公司所述提交竣工资料,工程款结算合同中并没约定。
被告会东县住建局的质证意见:不是合同相对方,不清楚。第三人民正公司的质证意见:对真实性和合法性没有异议,对关联性有异议。土建工程是我公司做的,水电安装并没有经过我公司。经审核,该组证据中《明阳文苑水电安装施工合同》与原告提交的一致,具有证明力,本院予以采信。
14.被告明阳公司举出的第三组证据是ZDT结字[2018-0026]成都群星工程建设监理咨询有限公司竣工结算审核报告书1份[存于本院的(2019)川3426民初600号案件卷内]。证明目的:证明该报告是按原告提出的合同价格总价下浮5%得出的审计金额为5777543元,明阳公司向廖文秀支付工程款580万元,已完成支付义务。原审我们表述的是原告对我们这一份结算书的工程量无异议。
原告的质证意见:均不予认可。该证据属于书证范畴,应适用书证相应的法律规范,而非司法鉴定的法律规范进行适用。该书证与被告明阳公司提交的审计报告相互矛盾,无法相互印证真实性。审核的依据是工程造价指导业务,也可知该报告是工程咨询鉴定,而非司法鉴定造价范畴,无法达到对方证明目的,故我方的司法鉴定意见应依法予以采信;
补充质证意见:对该组证据三性有异议,不是证明力大小的问题,而是没有证明力,该份报告书工程咨询机构出具程序接受委托存在重大的违法问题,按照《 建设工程价款结算暂行办法》第 二条,该案的竣工结算审定应适用该法律规定,竣工结算编制承包人是法定主体,发包人可以直接审查也可委托具有相应资质的工程造价咨询机构审查,故咨询机构接受委托和出具报告具有重大的违法行为,在无承包人的竣工结算报告的情形下作出竣工结算审核报告;另外该报告的编制无依据,根据建设工程造价咨询规范3.3.4竣工结算审核编制依据应包括下列内容,第三项是竣工结算送审文件,故在无承包人的竣工结算送审文件的材料下,竟然作出了该份竣工结算审核报告,故该报告无事实依据,严重不同于省高院的意见,这份证据的性质跟我们的鉴定意见书性质完全不同,从建设工程造价咨询规范3.1.1工程造价业主咨询范围第七项、第十项可判断出该份证据不属于鉴定意见,鉴定意见必须具有工程造价资质,不属于鉴定意见内且没有证明力。
被告会东县住建局的质证意见:竣工审核报告本身真实性存在问题,公司有没有资质无法核实,具体情形有待核实,该报告缺乏一定的客观性和中立性。第三人民正公司的质证意见:对该证据没有附资质,定案表说的是民正公司,双方都没认可我们,对其证据三性都不予认可。经审核,该组证据与原告所举第五组证据都系当事人单方委托,且该组证据未附机构及制作人员的资质证明,案涉工程量及价款根据被告明阳公司的申请,本院已委托有资质的机构进行鉴定,应以该机构的鉴定意见为准,本院对该组证据不予采信。
15.被告明阳公司举出的第四组证据是催告函2份及EMS全球邮政特快专递复印件1份。证明目的:证明被告多次向原告催要工程完工资料,原告拒不提供。原告的质证意见:对该份证据三性有异议,原告没有收到这些函件。被告会东县住建局的质证意见:对其真实性能不能判定请法庭结合其他证据评判。第三人民正公司的质证意见:我们对其证据三性都不予认可。经审核,该组证据不能证明原告已收悉,对被告明阳公司的证明目的,本院不予采信。
16.被告明阳公司举出的第六组证据是《<四川正益工程造价鉴字第006号司法鉴定意见书>客观性存在的问题》1份。证明目的:证明明阳公司核对了廖文秀提交的司法鉴定意见书及委托造价单位出具的结算审核报告书,罗列了鉴定意见书客观性问题,证明原告的鉴定意见书与事实严重不符,不应被采信;地下室配电室低压柜的相关书证是由“四川资阳敬德”送货并出具发票,明阳公司与其签订合同和付款凭证均可以证明,弱电工程是由九瑞建安实业有限公司与明阳公司签订的合同,包括门禁系统以及车场管理系统,均由该公司承建,与原告无关;
防雷检测装置施工单元是四川省永宏建筑安装工程有限责任公司,其出具的竣工检测报告以及增值税票可以证明。原告的质证意见:附件客观性存在问题的情况说明不属于证据,只是被告单方面的一个观点,不属于证据范畴,这三项工程我们没有做,也没有计入工程量;防雷我们是做了的,检测不是我们做的。
被告会东县住建局及第三人民正公司均表示不予质证。经审核,该组证据属被告明阳公司的陈述,对符合客观实际的部分,以鉴定机构的鉴定意见为准。
17.被告明阳公司举出的第七组证据是ZDT结字[2021-0019]成都群星工程建设监理咨询有限公司竣工结算审核报告书1份、水电安装工程量核查对比表1份。证明目的:证明我方与造价机构反复核对后得出的案涉工程的工程量,和原告提出工程量的差距,以证明原告提出的工程量主张不具有真实性、客观性。总价是4814447元。
原告的质证意见:审核报告书三性均有异议,达不到被告明阳公司的证明目的;该份报告书依据严重不足;被告明阳公司在庭审中提供了两份报告书,金额不同,证据存在明显冲突;水电安装工程量核查对比表三性不予认可,其中原告申报工程量是基于双方约定合同,工程量均在施工范围内,被告方并未提供双方对工程提出变更的依据,达不到证明目的;
被告会东县住建局表示不予质证。第三人民正公司的质证意见:对两份证据三性均不予认可,明阳公司认可的施工方是廖文秀,不是民正公司,但是他们出具的报告都说是民正公司为施工单位,因为我方并未实际施工,故工程量和价款我们都不清楚。经审核,该组证据中报告书与被告明阳公司原审提交的报告书存在差异,专业性的问题已由专业的鉴定机构进行鉴定,应以鉴定意见为准;
水电安装工程量核查对比表是第一次庭后,本院要求原告方与被告明阳公司本着实事求是的态度进行核对后提供的证据,本院对该证据中与鉴定机构核查一致的部分,予以采信。
18.被告明阳公司举出的第八组证据是明阳文苑小区水、电安装工程不属于廖文秀施工的分部工程内容(具体名称详见卷内)。证明目的:①地面及地下室由丁勇安装:主水管[地面外环网(建筑物周围)给水主管道DN250及闸阀、DN200mm、城市管网接至地下室水泵房、(DN250水表由自来水厂安装)];低压柜[地下室临时低压柜4个(1某配电室2个;
2某、3某配电室各1个)];电缆和桥架[从地面1000KVA变压器至地下室敷设电缆及桥架到设计的3个配电室,发包给丁勇完成(附件一借条及附加说明、照片)]。②地面消火栓由四川赛科智能科技消防公司安装:地面消火栓9个,必须持有专业消防资质的公司进行消防管道工程安装,发包给该公司施工完成的(EPS消防控制柜、双电源配电柜(箱)、应急照明配电箱,楼层过道LED节能灯)、并验收合格;
附件二合同及照片]。③地面及地下室排污排水外环网由杨世国完成:地面排污管道、排水管道外环网300~500mm大直径管道,全部发包给杨世国安装,安装合同及收据(附件三合同及照片]。④严敬电气安装:强电电气安装(地下室)强电设备:从街地面电力公司的1某电杆至地下室1某、2某、3某配电室高低压配电柜、计量柜、发电机、水泵房、设备房电缆、桥架、电阻测试、动力设备检测、验收合格等;
补充桥架、电缆:发电机、水泵房、设备房电缆、桥架;配电箱,EPS、双电源箱、应急配电箱;一层商业配电箱37个门面动力和照明及计量全部设置在地下;强电电气安装(商业、及住宅):应急照明(二层、三层商业及住宅):电缆转接箱、EPS消防控制箱、双电源配电箱、应急照明配电箱在安装合同内;
电缆返工:住宅4~28层共5个单元690户,因廖文秀安装铝芯电缆全部拆除更换重新安装(附现场撤下来的照片,电力公司和建设局也清楚此事);桥架盖板:全部电缆接头因廖文秀做的穿剌接头,这种做法冒出桥架无法扣上桥架盖板,同时违反《电力电气现行施工验收规范》,重新在电缆生产厂家制造电缆分支接头(附件四合同及照片)。⑤弱地下室、商业及住宅的电监控及网络:明阳文苑小弱电监控工程,是发包给西昌市玖瑞科技有限公司施工安装完成,已验收合格(附件五合同及照片)。
⑥网络通信:(通信产业公司攀枝花分公司)施工明阳文苑小区从地下室、商业、住宅,弱电井及公共部分、入户的全部光缆、光纤宽带、网络线、设备转接箱、终端盒、分配电箱、分配器、耦合器、适配器是中国移动公司、中国电信公司安装完成(附件六电信公司和移动公司安装预算书)。⑦配电箱及智能电表:(商业一层由严敬安装、二、三层是国网会东分公司安装)其中:小区共5个单元,3某楼分1、2、3单元共二、三层商业,4某楼共二层,商业层配电箱、智能电表是业委会申请国网会东县分公司安装完成(附件七会东县供电公司、业委会证明)。
⑧小区二次供水(四川博海供水设备有限公司):防倒流系统(止住器)DN250共1组;闸阀DN250共6个,闸阀DN200共2个,闸阀DN100共1个(四川博海供水设备公司)由黄荣二次供水安装的;水表DN250是小区主给水管网接城市主干管,必须是自来水厂安装计量水表,任何施工单位无权施工(附件八供水设备公司合同)。⑨防雷检测:由明阳公司申请会东县气象局检测并支付检测费:5万元;
本属廖文秀承包范围,应扣出总工程款费(附件九检测报告及照片)。说明:外环管网、消火栓、强电、弱电、光纤网络等,必须是有国家申查批准认可持专业资质才能施工的,“建筑施工企业”只能从事普通的水电安装简易项目施工,并且如果承包给廖文秀施工,就属违返建筑法规,同时也不可能验收。原告的质证意见:三性均不予认可,达不到对方的证明目的,该证据均系复印件,即使有部分原件,即使证据是真实的也不能达到对方证明目的,其中消防通风系列合同,我方意见书中并未涉及,与本案无关联性;
其工程量也只能说针对上列证据对应的工程量,例如仅仅对应安装或者材料,不能以提供材料就扣除安装费用,例如无负压设备供水合同,只能反映提供材料,不能反映应当扣除安装费用,对该组证据我方也不予认可,无法核实其真实性。被告会东县住建局表示不予质证。第三人民正公司的质证意见:不予质证,是廖文秀与明阳公司之间的事,与我公司无关。
经审核,该组证据是第一次庭后,本院要求原告方与被告明阳公司本着实事求是的态度进行核对后提供的证据,本院对该组证据中与鉴定机构核查一致的部分,予以采信。
19.被告明阳公司举出的第九组证据是光碟1个。证明目的:实际未按施工图纸完成。原告的质证意见:该组证据与我方提供一致,我方就认可其真实性。对该组证据的客观真实性、关联性、合法性均无异议,但是,相较于原告提供的案涉电子版施工图,被告明阳公司提供的该证据部分给排水施工图不完整。被告会东县住建局及第三人民正公司表示不予质证。经审核,该组证据与原告所举第十一组证据具有一致性,对该组证据的认证意见与本院对原告所举第十一组证据的认证意见一致。
20.被告明阳公司举出的第十组证据是情况说明1份。证明目的:针对我们的证人证言和原告举证的证人证言的意思是相反的,所以对他们的真实性提出异议。原告的质证意见:三性不予认可,这份证据达不到被告的证明目的,通过情况说明的内容看出同层排水的合同应按当时的,情况说明两人已表明同层排水不按定额计较进行表示,要进行询价,廖明阳明确是按鲹鱼人家的同层排水计价,这份证据是可以印证原告所举的证据,应按合同约定的来计价,按800元来计算可以得到应证,另外对于施工过程中补签证也不是法律禁止的行为,所以我方的补签证据应该得到法庭支持。
被告会东县住建局的质证意见:跟原告提交的书证一样,双方提交的都是同样的证人的证言,而都没有来法庭,我们认为不该采信。第三人民正公司的质证意见:这是廖明阳个人说明,对他说的事实真实性无法确认。经审核,该组证据与原告所举第十五组证据的来源具有一致性,都出具证人余怀富、廖明阳,但在该组证据中,证人改变了向原告出具的部分书面意见,对该组证据的认证意见与本院对原告所举第十五组证据的认证意见一致,不再赘述。
21.被告明阳公司举出的第十一组证据是鉴定费发票2张。证明目的:被告明阳公司已向鉴定机构支付工程鉴定费共176000元;廖文秀故意夸大200余万工程款进行起诉,本着查清案件事实的原则,明阳公司作为被告主动向法院申请司法鉴定,鉴定结论否定了原告的主张,故鉴定费应当由原告廖文秀承担。
原告的质证意见:三性不予认可,不能证明此款实质发生,不能达到其证明应由原告负担鉴定费的证明目的。理由是《最高人法院关于 审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 五条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。被告会东县住建局的质证意见:无异议,第三人民正公司的质证意见:民正公司对案涉项目没有实际参与,对工程施工具体情况不了解,没有质证的基础,无法做出准确的质证意见。经审核,该组证据客观真实,本院予以采信。
22.被告会东县住建局举出的第三组证据是委托支付申请书2份、进账单2份[存于本院的 (2019)川3426民初600号案件卷内]。证明目的:拟证明会东县住建局是受明阳公司委托付款的,并没有与原告形成权利义务关系;会东县住建局是借款给明阳公司,明阳公司付给原告的。
原告的质证意见:对申请书证据三性无异议,不能达到其证明目的;通过申请书可以看出BT项目的主办方和投资方可以相互印证;收款人名称是民正公司,最后的进账单是原告,被告会东县住建局作为债务加入人的身份这份证据不能有效抗辩,而且基于法理,债务加入不需要债务人同意,只要债权人认可即可。
被告明阳公司的质证意见:对该组证据三性均无异议。第三人民正公司的质证意见:委托付款名称是我公司,但账号不是我们的账号,账号是原告的账号,不是我公司的账号,我们公司也不可能收到款项。经审核,原告认可收到该组证据体现的相关款项,该组证据具有证明力,本院予以采信。
23.本院组织各方当事人对 (2019)川3426民初469号民事判决书、 (2019)川34民终1127号民事判决书进行质证,原告的的质证意见:三性无异议。被告明阳公司的质证意见:该判决书证明了原告在起诉本案的时候还达不到起诉的条件,因为当时还没有竣工验收。被告会东县住建局的质证意见:真实性、合法性无异议,在今天的案子中该不该采纳请法庭根据事实认定。
第三人民正公司的质证意见:无异议,相应的事实作为定案依据。经审核,该组证据中,本院的 (2019)川3426民初469号民事判决书与本案具有关联性,且已生效,具有合法性,本院予以采信。经核查 (2019)川34民终1127号民事判决书已于2020年11月11日经四川省高级人民法院作出的 (2020)川民再464号民事裁定书予以撤销,本案中不宜作为证据使用。
24.本院启动鉴定程序后,四川建城工程项目管理有限公司作出的川建城项管-[2021]-01-157号工程造价鉴定意见书、关于对廖文秀异议事项的回复、川建城项管-[2021]-01-157号(补充)工程造价鉴定补充意见书、工程造价鉴定补充异议回复(2022年1月24日及2022年1月25日分别作出)、《卫生间同层排水鉴定金额汇总表异议书回复》。该鉴定机构出具的鉴定意见为:经鉴定,本项目涉及的含税(3.41%税率为营业税模式)工程造价为6163801.29元。
关于廖文秀异议事项的回复:1.异议事项第一项:四、分析说明中的18项、20项、22项中描述的:“3A#楼(3-层面层)(安装工程)中序号第1项“砖墙面剔槽”、序号第2项“补槽抹灰””工程、“3BC#楼(3-屋面层)(安装工程)中序号第1项“砖墙面剔槽”、序号第2项“补槽抹灰”工程、“4#楼(3-屋面层)(安装工程)中序号第2项“砖墙面剔槽”、序号第3项“补槽抹灰””工程的工程量系漏项未造价鉴定,而据称的踏勘现场核实无工程量不属实。回复:本公司出具的工程造价鉴定意见书根据合同约定本项目结算根据实际完成的工程量按国家《2008工程量清单计价规范》和《2009四川省工程量清单计价定额》及相关配套文件计价,根据2009定额说明及计算规则配管、配线计算规则:“五、各类电气管道砖墙,混凝土结构暗配项目中已包括了刨沟、抹砂浆的工程内容,编制时,不得再计算该项费用”。
此部分内容不单独计算。2.异议事项第二项:对工程造价的税金按合同计价的适用标准加入工程造价,鉴定意见不但未加入,反而进入扣减。回复:本公司出具的工程造价鉴定意见书已按合同约定的内容计算税金,税率按3.41%计取。
扣减的是按合同约定总价下浮5%,见鉴定意见书复印件。3.异议事项第三项:对同层排水工程工程造价的计价依据无合法性,应按800元/户进行计价。回复:本公司出具的工程造价鉴定意见书已按施工合同、竣工图计算排水管安装费、材料费及相应取费费用。
廖文秀提出按800元/户计算同层排水管,无相关计算依据。补充鉴定意见为:经计算,本项目3号楼bc单元给排水工程增加工程造价为2203.74元,本项目原鉴定金额为6163801.29元,本次补充鉴定意见书在原鉴定意见书基础上增加2203.74元,合计6166005.03元。原鉴定意见书与本补充意见不一致的,以本补充意见为准。
本补充意见未说明的事项,以原鉴定意见为准。2022年1月25日的鉴定回复:1.原告方提供由廖明阳,余怀富于2021年12月18日,2021年12月20日、2021年12月23日签名的情况说明“明阳文苑水电安装工程同层排水。按合同应按当时询价或参照鲹鱼人家工程计算、别槽、补槽按实际工程量决算”。
根据2022年1月13日庭审笔录1/7页、2/7页未被被告认可,无法确认是否是真实有效。2.鉴于新的证据真实性、有效、关联性未被认可,本次鉴定按原施工合同中的计价原则进行计算。即计算范围为从卫生间排水管三通至用水洁具的排水管及地漏。
同层排水管共计金额157225.24元,其中3#a单元168个卫生间、3#bc单元500个卫生间、4#单元352个卫生间共计1020个卫生间,平均每个卫生间154.14元。《卫生间同层排水鉴定金额汇总表》异议书回复:1.3#bc单元500个卫生间,其中3#bc单元A户型中卫生间竣工图无地漏,3#bc单元A户型共有100个卫生间,故3#bc单元不增加100个地漏;2.3#bc单元卫生间的同层排水管原鉴定意见已计算,不予以调整。
原告的质证意见:同层排水的工程量有异议,对同层排水所依据的计价我们认为依据无合法性,原告认为同层排水量应按据实的量,特别是3号楼BC卫生间500个,关于同层排水的价格原告认为按800元/户/个卫生间进行计价,其依据随后针对800元进行补充举证;800元的同层排水系双方的约定,还是上午鉴定人员的答复来看,有合同约定是按合同约定计价,没有才是按照定额计价;基于卫生间个数少了100个,故对100个卫生间的电器安装包括电线管及接线盒的工程量是否也未计入计价,请法院依法将此意见向鉴定机构转达。
补充质证意见:对工程造价鉴定补充意见书的三性不认可,体现在补充意见继续适用定额对卫生间同层排水进行计价,已无证据支持,新的证据表明,原告与开发商之间已排除卫生间同层排水适用定额进行计价,故计价依据明显不足,不具有合法性,继而造成不具有真实性、关联性。原告对鉴定机构于2022年1月25日作出的补充异议书回复的合法性、真实性、关联性不予认可。1.合法性异议体现在:该“异议书回复”中,“鉴定回复1”以廖明阳、余怀富签名的情况说明“无法确认是否真实有效”为由不采纳同层排水以800元/户的计价依据而采用定额计价依据,此理由不能成立,因为即使依据被告提交的廖明阳的书证也可证实,同层排水的计价依据已明确排水定额计价的适用系双方的合意,而异议书以定额计价作为同层排水的依据已不具有合法性,现只能依据市场价进行计价方具有合约性。
即按同一时段、同一区域、同一开发商、同一施工商的“鲹鱼河人家项目”同层排水计价标准800元/户具有合约性、公正性;2.真实性异议体现在:该“异议书回复”中,“鉴定回复2”中关于同层排水的工程造价不具有真实性。依据该回复第2页“鉴定回复2”可知“同层排水为卫生间排水管三通至用水洁具排水管及地漏组成即序号1+序号2+序号3组成”且“3#bc单元500个卫生间”。
但《分部分项工程量清单与计价表3号楼bc单元》,基于”序号1+序号2+序号3”为一套(1个卫生间)同层排水工程量,而其中序号3的地漏项仅计算了400个,而该单元卫生间为500个,明显少计算100个,故该单元的同层排水工程量总体少计量100个卫生间的同层排水。导致整个同层排水的工程量包括对同层排水地漏工程量不实,工程造价不实。对2022年1月24日的补充异议书回复的真实性、关联性认可,合法性不予认。
原告对2022年2月21日鉴定机构的《卫生间同层排水鉴定金额汇总表异议书回复》的质证意见:原告对四川建城工程项目管理公司出具该回复合法性认可,真实性,关联性不予认可。地漏同意回复意见。按司法鉴定规范,卫生间同层排水计价价格标准有约定的依约定,无约定的采用定额。
而双方提交的廖明阳签字的书证相互印证,己证明双方对卫生间的同层排水价格己排除用定额作为计价价格标准,应以市场价作为计价价格标准;开发商同意本案卫生间同层排水市场价按鰺鱼河人家项目卫生间同层排水价格计价。被告明阳公司的质证意见:三性无异议,鉴定意见客观真实地反映本案的工程量与原告起诉的金额差额较大,针对回复的第一项合同中已经约定了计价方式鉴定机构也是按照合同约定进行计价,其中包含原告提出异议项目的内容,原告再次要求单独计价,不符合合同约定和定额的相关规定,针对异议的第二项,该鉴定意见按税率3.41%已经计算了税收,明阳公司已经支付了580万元,原告未向明阳公司开取任何税票,原告应当向明阳公司开取,补充100个卫生间的差额,以鉴定机关的补充鉴定意见为准;
对补充鉴定意见的三性均无异议,该补充鉴定意见认定金额及工程量均无异议;对鉴定机构的回复均无异议。被告会东县住建局的质证意见:请法庭结合各方面的证据进行评判,对补充鉴定意见及回复均无异议。
第三人民正公司的质证意见:我们公司没有参与该项目的施工,也没有见过发包人的施工图纸,也没有派遣技术人员到场施工,至于项目的进展,是原告和被告明阳公司的私下协议,我们无法发表任何质证意见。工程价款,既然双方都同意进行鉴定,那么就应当以鉴定机构作出的鉴定结论为工程价款。对补充鉴定意见及回复因没有实际参与,对工程施工具体情况,不了解,没有质证的基础,无法做出准确的质证意见。
经审核,2022年1月24日的鉴定回复已被2022年1月25日的鉴定回复予以更正,应以后出具的鉴定回复为准,四川建城工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书、回复、补充鉴定意见书,符合《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释(﹝2019﹞19号)第 三十六条的规定,对当事人的异议,鉴定人已通过书面进行解释、说明和补充,并且出庭接受了质询,对四川建城工程项目管理有限公司出具的川建城项管-[2021]-01-157号工程造价鉴定意见书、关于对廖文秀异议事项的回复、川建城项管-[2021]-01-157号(补充)工程造价鉴定补充意见书、补充回复,本院予以采信。
根据到庭当事人陈述,结合庭审查实的证据,本院认定事实如下:
本院于2017年10月17日作出的 (2016)川3426民初1684号民事判决书认定被告会东县住建局系会东县人民政府授权的案涉工程项目业主,被告明阳公司系案涉工程项目的投资承建主体。因被告明阳公司未向被告会东县住建局履行交付安置房义务,该判决确认被告明阳公司应向被告会东县住建局承担过渡安置户群众的过渡安置补偿费的事实,本院予以确认。本院于2019年6月12日作出的 (2019)川3426民初469号民事判决书第6页第8行至第12行载明:“2013年,被告廖文秀借用被告民正公司资质与原告签订《“明阳文苑”(水电安装)施工合同》,工程由被告廖文秀组织人员施工,工程于2015年5月-6月结束施工。
施工结束后,被告廖文秀未及时提交竣工验收报告,却与原告因工程款数额产生争议……”案涉《明阳文苑水电安装施工合同》约定,工程名称:明阳文苑,工程地点:会东县文化馆片区,承包范围:施工设计图所示范围2某至5某楼(水电安装),计价方式:按国家《2008工程量清单计价规范》和《2009四川省工程量清单计价定额》及相关配套文件计价,人工费调整按四川省造价总站规定的人工费率进行,材料价格按施工同期四川省造价网凉山州会东县材料价格信息实际价格进行计算,总价下浮5%。
合同还附了通用条款和专用条款,附件3《工程质量保修书》中承包人法定代表人处系廖文秀,落款时间为2013年3月21日。庭审中,各方当事人对原告廖文秀借用第三人民正公司资质承建案涉水电安装工程,原告廖文秀系案涉水电安装工程实际施工人及案涉水电安装工程已经竣工验收,但未结算的事实无异议,本院予以确认。
另查明,2018年6月15日,原告委托四川正益工程项目管理有限公司对该案涉水电安装工程进行工程造价鉴定,该公司于2018年11月30日作出《四川正益工程造价鉴字第006号司法鉴定意见书》,鉴定意见为:根据上述分析和计算,依据2018年6月15日廖文秀所在“成都民正建设有限公司”施工的“会东县旧城改造工程-文化馆片区”水电安装工程已完工程量工程其鉴定意见为8412484.83元。被告明阳公司不服该鉴定意见,在本次庭审中,提出鉴定申请,本院依法启动鉴定程序后,委托四川建城工程项目管理有限公司对案涉水电安装工程造价进行鉴定,该鉴定机构于2021年12月13日、2022年1月4日、2022年1月17日分别作出的川建城项管-[2021]-01-157号工程造价鉴定意见书、关于对廖文秀异议事项的回复、川建城项管-[2021]-01-157号(补充)工程造价鉴定补充意见书。
该公司最终得出案涉水电安装工程含税(3.41%税率为营业税模式)造价为6166005.03元的结论。四川建城工程项目管理有限公司收取鉴定费用为176000元。2017年6月30日、2017年8月7日,被告明阳公司向被告会东县住建局(原会东县规建局)出具委托支付申请书,内容为:“我公司‘明阳文苑’项目收尾工程进度已至扫尾,经公司财务人员审核需支付工程款以保证工程的顺利进行,现申请从规建局账户转款20万元、壹拾万元,用以支付工程款。
王继银签字同意借款贰拾万元。同意借款壹拾万元。”被告明阳公司已支付原告工程款410万元,会东县城乡规划建设和住房保障局向原告转款170万元。庭审中,原告廖文秀与被告明阳公司一致确认被告明阳公司已向原告廖文秀支付案涉水电安装工程款共计5800000元。
还查明,会东县城乡规划建设和住房保障局于2019年3月11日更名为会东县住房和城乡建设局。成都民正建设有限公司于2015年6月19日变更为四川民正建设有限公司。
再查明,原告于2019年4月26日向本院提出财产保全申请,并提供了担保,本院于2019年4月26日以(2019)川3426民初600号民事裁定书,裁定对被申请人会东县明阳开发建设有限公司在会东县鲹鱼河镇“会东县鲹鱼人家”的下列房屋:6栋1单元503号房、6栋2单元1804号房、6栋3单元1403号房、6栋3单元1603号房、7栋2单元403号房、7栋2单元1601号房、7栋2单元1603号房予以查封。查封期限自2019年4月26日至2020年4月25日。
实际查封到的房屋为:6栋1单元503号房、6栋2单元1804号房、6栋3单元1403号房、6栋3单元1603号房、7栋2单元403号房、7栋2单元1601号房。原告缴纳了保全费用5000元。四川省高级人民法院于2020年11月11日作出 (2020)川民再464号民事裁定书,将本案发回本院重审。
本院于2021年1月5日立案后,廖文秀于2021年1月6日再次向本院提出财产保全申请,请求对被申请人会东县明阳开发建设有限公司名下位于四川省会东县鲹鱼河镇“会东县鲹鱼人家”下列房屋:6栋1单元503号房,6栋2单元1804号房,6栋3单元1403号房,6栋3单元1603号房,7栋2单元403号房,7栋2单元1601号房,7栋2单元1603号房进行查封,保全限额为3500000元。同时申请人廖文秀提供了中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司平安诉讼财产保全责任保险财产保全担保书(保单号:11xxx901167758838)作担保。
本院依法作出(2021)川3426民初5号民事裁定书,裁定对被申请人会东县明阳开发建设有限公司投资建设的会东县鲹鱼人家小区的房屋在3500000元限额内予以保全,查封该小区6栋1单元503号房,6栋2单元1804号房,6栋3单元1403号房,6栋3单元1603号房,7栋2单元403号房,7栋2单元1601号房,查封期限为三年。自2021年1月11日起三年内不予办理房屋买卖合同备案登记、房屋权属转移登记、房屋抵押等事项。原告缴纳了保全费用5000元,原告向中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司缴纳保费5250元。
庭审中,原告明确诉讼请求为:1.请求两被告向原告支付工程款2612484.83元;2.请求判决两被告向原告连带支付欠付工程款利息:392803元[从2015年12月1日起至2018年12月25日计1120天,利息标准(4.9%/年/365天)×2612484.83元×1120天],此后息随本清;3.本案诉讼费及诉讼保全费5000元、诉讼保全责任保险保费5250元由两被告承担,不要求第三人民正公司承担。
本院认为,本案的争议焦点为:1.案涉合同的效力问题;2.案涉水电安装工程款总价及被告还应当向原告方支付的工程价款如何确定的问题;3.关于本案所涉的税费承担责任主体的问题;4.原告的第二项诉讼请求应否支持,若支持资金占用的起算时间和计算标准如何确定的问题;5.本案保全费用、鉴定费用的承担问题。针对本案争议焦点,本院作如下分析认定:
一、关于案涉合同的效力问题。
本院于2019年6月12日作出的 (2019)川3426民初469号民事判决书第6页第21行至第7页第2行载明:“本院认为:一、案涉水电安装工程承包方如何确定的问题。庭审中,被告民正公司、被告廖文秀一致确认廖文秀借用民正公司施工资质与原告签订《“明阳文苑”(水电安装)施工合同》;结合被告廖文秀2013年3月21日在前述施工合同附件《工程质量保修书》中承包人法定代表人栏签名的情况来看,原告对此亦属知晓,因此应当认定被告廖文秀为案涉水电安装工程承包方,是水电安装工程施工人。
”本案审理过程中,各方当事人对案涉水电安装工程系原告廖文秀借用第三人民正公司资质承建,原告廖文秀系案涉水电安装工程实际施工人的事实无异议。《 中华人民共和国建筑法》第 二十六条第 二款规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。本案实际存在违反该规定的情形。
根据《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释(﹝2020﹞25号)第 一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据 民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”的规定,案涉《“明阳文苑”(水电安装)施工合同》,应认定为无效合同。
二、关于案涉水电安装工程款总价及被告还应当向原告方支付的工程价款如何确定的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的相关解释将“实际施工人”定义为“无效合同的承包人,转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”,基于上述对案涉合同无效及廖文秀系案涉水电安装工程的实际施工人的认定,且廖文秀与明阳公司一致确认明阳公司已向廖文秀支付案涉水电安装工程款5800000元,廖文秀作为案涉水电安装工程的实际施工人与被告明阳公司在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,廖文秀有权向明阳公司主张欠付工程款。
原审中,因双方未结算,原告廖文秀提交了其于诉前委托四川正益工程项目管理有限公司对其承建的案涉水电安装工程进行造价鉴定的四川正益(2018)工程造价鉴字第006号司法鉴定意见书,证明其施工完成的案涉水电安装工程款总价为8412484.83元。被告明阳公司对该鉴定意见书有异议,并提交了成都群星工程建设监理咨询针对案涉水电工程出具的两份结算审核报告,证明案涉水电安装工程审核结果分别为5777543.00元及4814447元,原告廖文秀对该机构出具的两份审核报告均有异议。
被告明阳公司在原审中经本院释明后以举证责任在原告廖文秀为由明确表示对案涉水电工程款总价不申请鉴定,原审根据证据规则的规定采信原告廖文秀单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见判决后,明阳公司不服,申请再审后,四川省高级人民法院依法裁定将本案发回本院重审,在本次庭审中,经本院再次释明后,被告明阳公司提出对案涉水电工程造价进行鉴定的申请,本院依法启动鉴定程序后,四川建城工程项目管理有限公司根据本院的委托对案涉水电安装工程造价进行鉴定,鉴定意见为:案涉水电安装工程含税(3.41%税率为营业税模式)造价为6166005.03元。
对此鉴定意见,原告廖文秀有异议,鉴定人对原告廖文秀提出的异议均积极回复,均给予解释、说明和补充,且积极出庭接受了质询,针对原告廖文秀反复提出的案涉水电工程中的卫生间同层排水工程造价应按800元/户作为计价标准进行计价的相关问题进行了答复,明确鉴定意见书是按施工合同、竣工图计算排水管的安装费、材料费及相应取费费用。案涉《“明阳文苑”(水电安装)施工合同》虽然无效,但该合同明确约定计价方式:按国家《2008工程量清单计价规范》和《2009四川省工程量清单计价定额》及相关配套文件计价,该条款并不当然无效,对本案当事人仍有法律约束力,且案涉《“明阳文苑”(水电安装)施工合同》第三部分“合同专用条款”第六条“合同价款与支付”中约定本工程为可调价合同,并约定执行标准及取费标准,约定合同价款的调整因素(包括施工设计图及承包范围外的增加项目,经双方现场代表签证,按照合同价款的计价方式计算)。
故应当按照鉴定机构作出的根据合同约定本项目结算根据实际完成的工程量按国家《2008工程量清单计价规范》和《2009四川省工程量清单计价定额》及相关配套文件计价的鉴定意见认定工程造价。原告廖文秀主张案涉水电工程中的卫生间同层排水工程造价应按800元/户作为计价标准,其所举的证据,不具有民事诉讼证据的高度盖然性,应承担举证不能的法律后果。经本院审核,四川建城工程项目管理有限公司出具的鉴定意见,符合《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释(﹝2019﹞19号)第 三十六条的规定,本院予以采信。
据此,本院认定案涉水电安装工程款总价为6166005.03元(含税价)。原告廖文秀与被告明阳公司一致确认被告明阳公司已向原告廖文秀支付案涉水电安装工程款共计5800000元。被告明阳公司还应当向原告廖文秀支付的工程价款为366005.03元(含税价)。
庭审中,原告廖文秀明确表示认可原审判决书有关被告会东县住建局代被告明阳公司向原告廖文秀支付工程款的行为,不能认定被告会东县住建局构成债务加入及被告会东县住建局不是案涉合同的相对方,不应承担案涉水电安装工程款的给付义务的观点,视为其放弃对被告会东县住建局的诉讼请求,本院予以确认。
三、关于本案所涉的税费承担责任主体的问题。
本案在审理过程中,被告明阳公司提出本次鉴定意见中的案涉水电安装工程总价是含税价,应当由原告承担纳税义务并向被告明阳公司提供税票进行抗辩,原告廖文秀不予认可,并提出被告的该项抗辩不是本案的审理范畴,被告明阳公司不能以未出具发票拒付工程款进行反驳。经核实,被告明阳公司在本院的 (2019)川3426民初469号民事案件中已提出相关的诉讼请求,该案判决书第11页载明:“……四、根据《 中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项的规定,起诉请求必须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《 中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定“税务机关是发票的主管机关,负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督”以及《 中华人民共和国发票管理办法》第 四条规定“国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市国家税务局和地方税务局(以下统称省、自治区、直辖市税务机关)依据各自的职责,共同做好本行政区域内的发票管理工作”税务机关是发票的主管机构,对拒不开具发票的行为,利益遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉,由税务部门依照税收法律法规处理。
因此开具发票属于行政法律关系,请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴,不属于人民法院民事诉讼调整范围。另,当事人履行合同应遵循诚实信用原则,在合同履行完毕后为了确保给付义务的实现,收款方应当在收到价款后向付款方开具税务发票,但该项义务本身不具有独立性,属于非独立性附随义务。当事人可自行到税收行政管理部门寻求行政救济。
因此本院对原告诉请被告开具发票的请求不予支持……”被告明阳公司收到该案判决书后并未提出上诉,视为同意该案判决的观点,本案中明阳公司再次提出税费承担及要求原告提供税费发票的抗辩意见,本院不予支持。
四、关于原告的第二项诉讼请求应否支持,若支持资金占用的起算时间和计算标准如何确定的问题。
本案在审理过程中,各方当事人对案涉水电安装工程价款未进行结算的事实无异议。因原告廖文秀与被告明阳公司尚未进行最终结算,根据《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第 二十七条:“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;
(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”的规定,结合本案实际,本院酌定本案欠付工程款利息的计付起算日为原告廖文秀起诉之日,即2019年3月13日。
原告廖文秀与被告明阳公司对欠付工程款利息的计付标准没有约定,根据《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第 二十六条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率规定,或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定,本案欠付工程款利息应分段计算,即自2019年3月13日起至2019年8月19日以欠付工程款为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率(年利率4.35%)计算利息;
自2019年8月20日起至2022年1月19日止以欠付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率(年利率3.85%)计算利息;自2022年1月20日起至款项实际清偿之日以欠付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率(年利率3.7%)计算利息。
五、关于本案保全费用、鉴定费用的承担问题。
原告廖文秀因案涉水电安装工程款纠纷,向本院缴纳两次保全费用共计10000元,根据《 诉讼费用交纳办法》第 六条第 二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:(二)申请费”及第 十条第 二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项,应当交纳申请费:(二)申请保全措施”的规定,原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费,该费用属于诉讼费用的范畴。根据《 诉讼费用交纳办法》第 二十九条第 二款关于“部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
”的规定,原审的保全费5000元已由原告廖文秀负担,本案保全费5000元应由被告明阳公司负担。当事人申请保全,提供担保为其法定义务,本院依法责令原告廖文秀提供相应的担保,因此产生的费用应由其自行承担,故对原告廖文秀要求被告明阳公司承担其向案外人交纳的保费5250元的诉讼请求,本院不予支持。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据,原审中,被告明阳公司虽对原告诉前就专门性问题自行委托鉴定机构出具的意见有异议,经本院释明后明确表示不申请鉴定,且在二审期间也不及时提出鉴定申请,直至本次庭审中才提出鉴定申请,导致司法资源的浪费,违背了民事主体从事民事活动应遵循节约资源、公序良俗的原则,故本院酌定被告明阳公司已向鉴定机构支付的鉴定费用176000元,由其自行承担。
综上所述,原告的诉讼请求部分符合法律规定,本院予以支持。依照《 中华人民共和国民法典》第 一百五十三条、第 七百九十三条,《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第 一条,《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释(﹝2020﹞25号)第 十九条、第 二十六条、第 二十七条,《 中华人民共和国民事诉讼法》第 六十七条第 一款、第 一百五十五条,《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释(﹝2020﹞20号)第 九十条、第 九十一条、第 一百零八条之规定,判决如下:
一、由被告会东县明阳开发建设有限公司于本判决生效后立即支付原告欠付工程款366005.03元(含税价)及利息(以366005.03元为基数自2019年3月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计息7031.87元;以366005.03元为基数自2019年8月20日起至2022年1月19日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.85%计息34562.57元;以366005.03元为基数自2022年1月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.7%计算利息);
二、驳回原告廖文秀的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《 中华人民共和国民事诉讼法》第 二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15421.15元,由原告廖文秀负担12000元;由被告会东县明阳开发建设有限公司负担3421.15元;本案鉴定费176000元,由被告会东县明阳开发建设有限公司负担;本案保全费用5000元,由被告会东县明阳开发建设有限公司负担(本案保全费用5000元已由原告廖文秀垫交,由被告会东县明阳开发建设有限公司明阳公司在履行上述给付义务时径直给付原告廖文秀)。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。
本判决书发生法律效力后,如被告在判决书确定的期限内未履行义务的,原告有权在两年内向本院申请执行。
审 判 长 马玉英
审 判 员 黄维凤
人民陪审员 杨成位
二〇二二年三月二十一日
法官 助理 林碧桃
书 记 员 杨 浩
书 记 员 张成琳
书 记 员 周 燕
附:本判决适用的主要法律条文
1.《 中华人民共和国民法典》
第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第七百九十三条建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
2.《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》
第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用 民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至 民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用 民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。
3.《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释(﹝2020﹞25号)
第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,依照 民法典第 五百七十七条规定处理。
第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:
(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;
(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。
4.《 中华人民共和国民事诉讼法》
第六十七条第一款当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
第一百五十五条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括:
(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;
(二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由;
(三)判决结果和诉讼费用的负担;
(四)上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。
5.《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释(﹝2020﹞20号)
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。
在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:
(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;
(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定。
中华人民共和国民法通则(2009修正) 第63条 中华人民共和国税收征收管理法(2015修正) 司法鉴定程序通则(2016修订) 第11条 中华人民共和国发票管理办法(2019修订) 第4条 中华人民共和国建筑法(2019修正) 第26条2款 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正) 第36条 中华人民共和国民法典 第153条 中华人民共和国民法典 第577条 更多